**万、凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔2301民初11828号

原告：**万，男，1977年9月13日生，汉族，小学文化，农民，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：罗学宽，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。

被告：凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区凯司大道北侧。

法定代表人：唐水深，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：田景成，贵州维律律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：黔西南州水利资源开发建设中心（原黔西南州大型灌区管理局），住所地贵州省兴义市盘江西路**。

法定代表人：郭锐，该中心主任。

委托诉讼代理人：胡传鸿，男，1982年8月6日生，苗族，本科文化，该中心工作人员，住贵州省册亨县，特别授权代理。

原告**万与被告凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司（以下简称“凯里鸿达公司”）、第三人黔西南州水利资源开发建设中心（以下简称“黔西南州水利中心”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告**万及其委托诉讼代理人罗学宽，被告凯里鸿达公司的委托诉讼代理人田景成，第三人黔西南州水利中心的委托诉讼代理人胡传鸿均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**万向本院提出诉讼请求：1、判令凯里鸿达公司给付**万工程履约金、质量保证金合计247367.11元；工程履约保证金逾期资金占用利息：54208.00元（以应返还的工程履约保证金176000元为基数，按年利率3.85%从2013年5月3日工程竣工验收时起计算至2021年5月2日止）；工程质量保证金逾期资金占用利息：13738.16元（以应返还的工程质量保证金71367.11元为基数，按年利率3.85%从2016年6月14日工程结算审计合格时起计算至2021年6月13日止），本息合计：315313.27元；2、由第三人黔西南州水利中心直接代为支付上述工程履约金、质量保证金给**万；3、本案全部诉讼费用由凯里鸿达公司承担。事实及理由：2010年兴中灌区续建配套与节水改造五期一批工程第三标项目工程施工，第三人黔西南州水利中心（原黔西南州大型灌区管理局）作为业主，通过公开招投标，凯里鸿达公司中标作为项目工程的施工人，双方签订合同编号：XZGQ2010/C3《施工合同文件》，对项目工程施工内容进行约定。后凯里鸿达公司又将该项目工程施工以内部承包方式转包给**万具体承包施工，双方签订《施工协议（内部）》、《安全生产协议书》、《工程施工质量协议书》，整个项目工程承包施工工作，均是**万组织工人施工、购买相关施工材料、支付材料款和农民工工资、参与业主整个工程竣工验收、结算审计等。**万作为兴中灌区**一批C3标的实际施工人，代施工单位凯里鸿达公司向工程发包人黔西南州水利中心（原黔西南州大型灌区管理局）缴纳兴中灌区五期一批C3标履约保证金合计176000元，发包人对工程竣工验收并对工程款进行审计结算，在支付工程款时扣取该项目质保金合计71367.11元。因现在该项目工程施工早已经业主组织竣工验收投入使用，已经于2016年由业主委托贵州普诚正华工程造价事务所有限公司进行工程结算审核，已经超过质保期。第三人作为业主应退还凯里鸿达公司名义缴纳的履约保证金和支付质量保证金，因该履约保证金系原告**万代凯里鸿达公司缴纳，**万是项目工程施工的实际施工人，现在上述款项在第三人黔西南州大型灌区管理局（现更名为黔西南州水利中心）处未予支付。所以，该履约保证金和质量保证金应由第三人黔西南州大型灌区管理局（现更名为黔西南州水利中心）直接支付给原告**万。综上所述，**万为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，恳请依法判决支持**万的上述全部诉讼请求。

凯里鸿达公司辩称，**万诉请凯里鸿达公司返还相关金额没有事实及法律依据，返还的基础是交付，但**万并未向凯里鸿达公司缴纳过任何履约金和质保金，因此没有任何返还基础，故**万诉请错误。**万诉请的款项为2笔，第一笔176000元的履约金及利息、第二笔71367.11元的质保金及利息13738.16元，关于履约金176000元该笔款项是凯里鸿达公司向第三人缴纳的，应由凯里鸿达公司向第三人主张返还，**万并未向凯里鸿达公司缴纳任何履约金，返还本金没有基础，利息也就无从谈起。对于质保金其主张返还错误，质保金应当是支付而不是返还，质保金是否应当支付应当根据凯里鸿达公司与第三人之间的合同约定，达到支付标准后由第三人向凯里鸿达公司支付，凯里鸿达公司在扣除相关管理费后再向**万支付，截止目前第三人并未向凯里鸿达公司支付剩余的71367.11元的质保金，因此凯里鸿达公司也没有义务向**万支付质保金的义务。关于质保金利息各方均未约定，支付时间也不清晰，因此利息的主张不应得到支持。请求法院驳回**万的诉讼请求。

黔西南州水利中心述称，黔西南州水利中心与凯里鸿达公司之间通过招投标形式确实签订了施工合同书将兴中灌区五期一批工程C3标段发包给凯里鸿达公司，凯里鸿达公司向黔西南州水利中心支付了176000元的履约金，在施工过程中扣留了71367.11元的质保金是事实。对于履约金的返还和质保金的扣除根据合同原则应向凯里鸿达公司返还和支付，而不是向**万返还和支付。同时凯里鸿达公司还尚欠第三人其他工程中超付给凯里鸿达公司的工程款。案涉工程于2013年5月已竣工验收，2016年6月出具了审计报告。**万、凯里鸿达公司均未向黔西南州水利中心书面要求退还履约金和支付质保金的申请，现在资金在黔西南州水利中心的账目上，若不提出书面申请第三人则视为**万、凯里鸿达公司双方不需要。对于**万主张的利息不应得到法院的支持。由于第三人的主体进行变更，黔西南州水利中心以登报公告的方式告知原黔西南州大型灌区管理局涉及的债权债务主体按程序向该中心申报相关的债权债务，所以第三人认为**万、凯里鸿达公司双方想要退还履约金和支付质保金应按相应的程序进行申报。

本院经审理认定事实如下：2010年11月29日，黔西南州水利中心向凯里鸿达公司发出中标通知书，凯里鸿达公司中标贵州兴中灌区续建配套与节水改造五期一批工程（C3标段），中标价3860067.28元。2010年12月10日，黔西南州水利中心作为发包人（原黔西南州大型灌区管理局）与凯里鸿达公司作为承包人签订了一份《2010年兴中灌区续建配套与节水改造第五期一批工程施工合同》（合同编号：XZGQ2010/C3），载明：黔西南州大型灌溉区管理局实施的2010年兴中灌区续建配套与节水改造五期一批工程第三标段，接受了凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司的投标，中标合同总金额为3860067.28元，最终价以实际完成的合格工程量按中标单价（见价格表）结算，并于2010年12月10日签署了本合同协议书，中标后，发包人和承包人就工程的相关事项达成了以上协议：1.完成时间为2011年3月31日......4本合同包括下列文件：（1）C3标段协议书（包括补充协议书和备忘录）；（2）中标通知书；（3）施工单位承诺书；（4）投标报价书；（5）专用合同条款；（6）通用合同条款......黔西南州大型灌区管理局在发包人处加盖公章，凯里鸿达公司在乙方处加盖公章，**万在承包人法定代表人（或委托代理人）处签名。在该合同的专用合同条款17.3工程季度付款：工程进度按月支付，每月支付一次，根据承包人提交的付款申请以完成经检验合格工程量的80%支付，有质量问题和质量不合格工程必须返工，经监理和发包人检验合格后才能计量支付。工程全部完工经初验合格，现场清理完毕，工程资料齐全后30日内付至工程结算总价的90%；工程竣工验收合格、工程资料完整后30日内付至合同总价的95%，留5%的质保金待工程运行一年无质量问题后30日内无息退还。第17.4质量保证金17.4.1每个付款周期扣留的质量保证金为工程进度付款的5%,扣留的质量保证金总额为签约合同的5%。

2010年12月27日，凯里鸿达公司向黔西南州大型灌区管理局出具一份授权委托书，载明：兹委托**万全权代理我公司参加兴中灌区续建配套与节水改造五期一批工程C3标段工程合同谈判、签订等相关事宜，我公司对代理人依规办理的有关事宜承担法律责任。凯里鸿达公司在授权委托单位处盖章。同日，凯里鸿达公司作为甲方与**万作为乙方签订了《施工协议（内部）》，为了使贵州省兴中灌区续建配套与节水改造工程C3标保质保量地顺利实施，维护公司的良好信誉和甲、乙双方的利益。经甲乙双方共同商定由乙方负责该工程所有工程项目的施工，并达成协议：......二、乙方的权利和义务。（1）服从甲方的公司管理制度和规定；（2）乙方必须遵守甲方在工程量、进度、技术等方面的规定和管理，保质保量完成工程施工任务；（3）乙方在业主支付工程预付款后7日内，一次性支付合同金额3%的管理费给甲方；（4）乙方负责工程验收的一切费用；（5）乙方负责工程保修期内所发生的全部保修费用及保修施工；竣工资料由乙方负责整理成册，甲方负责审核。竣工资料交甲方留存一份；（6）乙方负责工程施工安全。且在施工中发生安全事故的责任及处理，与之有关的一切费用均由乙方负责，具有条款见附《安全生产协议书》；（7）乙方承担工程的所有税、费。

2016年6月14日，贵州普诚正华工程造价事务所有限公司出具一份黔普造审字（2016）第241号2010年兴中灌区续建配套与节水改造五期一批工程第三标段工程结算审核报告，载明：我公司接受委托对2010年兴灌区续建配套与节水改造五期一批工程第三标段工程结算进行审核。该工程由黔西南州大型灌区管理局于2010年12月10日组织建设，由凯里鸿达公司承建。2013年5月3日经甲乙双方组织相关部门和单位验收，质量合格。......现将审核结果报告如下：凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司送审金额为2214865.74元，我公司最终审定金额为2200601.56元，审减金额为14264.18元。

本院认为，黔西南州水利中心作为发包人将案涉工程通过招投标方式将案涉工程发包给凯里鸿达公司施工，双方签订了施工合同，凯里鸿达公司承包该工程后又将该工程全部转包给**万，并与**万签订了一份《施工协议（内部）》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，**万代表凯里鸿达公司与黔西南州水利中心签订施工合同后，**万又与凯里鸿达公司签订内部承包协议，从内部承包协议看，**万向凯里鸿达公司按3%上缴管理费，**万负责案涉工程所有工程项目的施工，负责税费的缴纳等，凯里鸿达公司不参与工程的具体施工，因此，**万是借用凯里鸿达水利公司的资质承接案涉工程，**万与凯里鸿达公司之间形成挂靠关系，故**万与凯里鸿达公签订的内部施工协议违反法律的强制性规定，应为无效合同。

关于工程履约保证金和质保金的支付条件是否成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日超满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，凯里鸿达公司与黔西南州水利中心签订的合同中明确约定“工程全部完工经初验合格，现场清理完毕，工程资料齐全后30日内付至工程结算总价的90%；工程竣工验收合格、工程资料完整后30日内付至合同总价的95%，留5%的质保金待工程运行一年无质量问题后30日内无息退还。”而案涉工程已于2013年5月3日竣工，于2016年6月14日出具审计报告，根据合同约定工程履约保证金和质保金均已达到支付条件。

关于**万是否有权要求支付案涉工程履约保证金和质保金的问题。黔西南州水利中心认可按进度共计扣留了履约保证金176000元和收取了71367.11元的质保金。从**万通过工商银行账户向凯里鸿达公司转款176000元，以及黔西南州水利中心收款后将收据交给**万可知，履约保证金176000元实际缴纳的主体应是**万。而案涉工程**万系挂靠凯里鸿达公司施工，其作为实际施工人，质保金71367.11元也是在其施工的工程款中扣减。虽然根据合同相对性原则应当由凯里鸿达公司向黔西南州水利中心主张返还案涉工程履约保证金和质保金，但是凯里鸿达公司在案涉工程竣工验收以及审计报告出具多年后仍未向黔西南州水利中心主张返还，其怠于向黔西南州水利中心行使到期债务，影响了**万到期债权实现，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，黔西南州水利中心作为发包人已收取了工程履约保证金和质保金，**万要求黔西南州水利中心代为支付工程履约保证金和质保金，本院予以支持。对于**万同时要求凯里鸿达公司承担支付义务，因黔西南州水利中心未按合同约定向凯里鸿达公司返还工程履约保证金和质保金，凯里鸿达公司不具有向**万返还基础，本院已确认由黔西南州水利中心直接向**万承担返还义务，对**万要求凯里鸿达公司负有给付义务，本院亦不再支持。

关于资金占用费问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，本案中凯里鸿达公司与**万签订的施工协议因违反法律的强制性规定而无效，凯里鸿达公司明知**万无相应的施工资质将案涉工程转包给**万存在过错，**万明知自己无相应施工资质而向凯里鸿达公司承包案涉工程亦存在过错，因双方均存在过错对于**万要求凯里鸿达公司支付利息的诉讼请求本院不予支持。**万虽然主张向黔西南州水利中心提交了退还剩余质保金的申请，但是该申请仅有凯里鸿达公司的盖章并无时间，亦无黔西南州水利中心的盖章以及签字，因此对于该证据本院不予采纳。黔西南州水利中心未向凯里鸿达公司支付质保金及履约保证金的系凯里鸿达公司未及时申请导致，因此黔西南州水利中心在本案中不存在过错，对于**万要求黔西南州水利中心支付资金占用费的诉讼请，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第四十四条之规定，判决如下：

一、限黔西南州水利资源开发建设中心于本判决生效之日起十日内返还**万履约保证金176000元及质量保证金71367.11元；

二、驳回**万的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6030元，减半收取3015元，由凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司承担2505元，由**万承担510元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

审 判 员　王文洁

二〇二一年十月二十八日

法官助理　刘　仙

书 记 员　岑　镭