松桃苗族自治县大兴街道大兴社区居民委员会、贵州鸿和益达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔06民终268号

上诉人（原审被告）：松桃苗族自治县大兴街道大兴社区居民委员会，住所地贵州省铜仁市高新区大兴镇。

法定代表人：龙文银，居委会主任。

委托诉讼代理人：王树增，男。

委托诉讼代理人：杨秀炉，贵州懿村律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州鸿和益达建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐街道办事处城北街195号。

法定代表人：邵文进，公司经理。

被上诉人（原审原告）：陈建桥，男，1955年10月10日出生，土家族，住贵州省江口县。

被上诉人（原审原告）：田应红，男，1976年11月14日出生，土家族，住贵州省江口县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年6月13日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

被上诉人（原审原告）：杨坤，男，1972年8月20日出生，土家族，住贵州省思南县。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：戴启荣，贵州星秩序律师事务所律师。

原审被告：松桃苗族自治县人民政府大兴街道办事处，住所地贵州省铜仁市高新区大兴镇街上。

法定代表人：吴明学，该街道办主任。

委托诉讼代理人：杨丽娅，贵州懿村律师事务所律师。

原审被告：贵州铜仁高新技术产业开发区管理委员会，住所地贵州省铜仁市高新区工业园。

法定代表人：钱刚，该管委会主任。

原审被告：贵州铜仁世兴投资有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区沿江大道锦江桥头旁。

法定代表人：吴世清，该公司总经理。

上诉人松桃苗族自治县大兴街道大兴社区居民委员会（以下简称大兴居委会）、贵州鸿和益达建筑工程有限公司（以下简称鸿和益达公司）因与被上诉人陈建桥、田应红、***、杨坤、原审被告贵州铜仁世兴投资有限公司（以下简称世兴公司）、贵州铜仁高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）、松桃苗族自治县人民政府大兴街道办事处（以下简称大兴街道办）建筑工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大兴居委会的法定代表人龙文银及其委托诉讼代理人王树增、杨秀炉与被上诉人陈建桥、田应红及陈建桥、田应红、***、杨坤的共同委托诉讼代理人戴启荣，原审被告大兴街道办的委托诉讼代理人杨丽娅到庭参加诉讼。上诉人鸿和益达公司及原审被告高新区管委会、世兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人大兴居委会上诉请求：1.撤销原判第三项，改判驳回陈建桥、***、田应红、杨坤对大兴居委会所提的诉讼请求。事实和理由：一、陈建桥、***、田应红、杨坤以鸿和益达公司作为挂靠单位，与世兴公司签订《施工建房合同》，作为实际施工人的陈建桥、***、田应红、杨坤只与鸿和益达公司及世兴公司有法律上的权利义务关系，其与大兴居委会之间从来没有就任何合作相关事宜进行磋商，不可能存在假借订立合同，恶意进行磋商的情况或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。陈建桥、***、田应红、杨坤起诉要求大兴居委会承担损害赔偿责任不符合《合同法》第四十二条的规定。二、大兴居委会违规租地给世兴公司的行为，并不当然导致被陈建桥、***、田应红、杨坤损失结果的发生，违规租地的行为与陈建桥、***、田应红、杨坤损失之间没有因果关系。大兴居委会上一届支书、村长未经村委班子过会讨论，违规租地的相关责任已被行政主管部门作出行政处罚，确认租地行为违法。世兴公司未办理相关土地变更登记手续，私下擅自将农用地转为商业用地并发包给陈建桥、***、田应红、杨坤进行施工才是导致后续损失产生的根源，案涉施工合同无效，与大兴居委会和世兴公司达成的《乡村旅游合伙协议》没有任何关系，大兴居委会与陈建桥、***、田应红、杨坤的损失之间没有因果关系。三、在大兴居委会与世兴公司签订的《乡村旅游合伙协议》中，已经明确世兴公司是所有法律责任的承担主体，大兴居委会不应当对陈建桥、***、田应红、杨坤的损失承担赔偿责任。请求二审法院公正判决。

陈建桥、***、田应红、杨坤答辩称，一、大兴居委会在本案存在重大过错，体现在：1.作为国家两级土地所有制，居委会作为土地的所有人，公然违反土地管理法30和40条的规定，与本案世兴公司签订协议，是导致世兴公司与鸿和益达签订合同无效的主要理由。尽管没有直接的合同关系，在重大过错的前提背景之下，大兴居委会应该承担责任。大兴居委会在没有经过上级办事处乡镇府和县政府同意的情况下，明知道项目违法，没有取得规划许可证和工程施工许可证，就把土地的性质和用途作出了非法的改变，作为土地的所有权人，其过错和陈建桥的损失存在直接的因果关系。

大兴街道办辩称，对居委会的上诉请求无异议。

世兴公司、鸿和益达公司、高兴区管委会对大兴居委会的上诉未进行答辩。

鸿和益达公司上诉请求：撤销原判第二项，案件受理费不由鸿和益达公司负担。事实和理由：原审判决鸿和益达公司承担责任没有任何事实和法律根据。陈建桥、***、田应红、杨坤不具备提起缔约过失纠纷的主体资格，原审程序不合法。案涉工程款已经多次诉讼。本案仍以建设工程施工合同纠纷审理并作出判决，同已生效的多个民事判决书相抵触，在原生效判决未经审判监督程序撤销之前，陈建桥、***、田应红、杨坤又以相同案由起诉，违反了民事诉讼法一事不能两理的原则。二、原审判决如果变更案由以缔约过失纠纷审理并作出判决。陈建桥、***、田应红、杨坤没有同世兴公司签订协议，作为缔约过失纠纷提起民事诉讼，主体不适格。一审认定鸿和益达公司明知世兴公司的土地不具有相应的审批手续，无事实依据。三、鸿和益达公司与陈建桥、***、田应红、杨坤之间存在挂靠关系，没有法律固定被挂靠人支付挂靠人工程款。造成损失也不是因为挂靠，鸿和益达公司担责无事实和法律依据。四、《工程结算审核报告》不能作为定案依据。世兴公司既未申请审核，也未对该报告进行认可，生效判决应将该报告认定无效。五、案涉20万元的保证金是想世兴公司交纳的，要求鸿和益达公司支付工程质量保证金没有任何客观事实根据。请求二审法院依法改判。

陈建桥、田应红、***、杨坤、大兴街道办、大兴居委会、高新区管委会对鸿和益达公司的上诉请求未进行答辩。

陈建桥、田应红、***、杨坤向一审法院起诉请求：1．判令原审被告赔偿工程损失4，091，694.22元，并支付资金占用期间的利息损失573，061元（自2017年9月1日起算，按照年利率6％支付资金占用期间利息，暂计算到2019年12月31日；2020年1月1日后的利息按年利率6％计算至实际履行之日止）；2．判令原审被告返还陈建桥、田应红、***、杨坤所垫付的质量保证金400，000元，人身安全保险费36，800元，并支付以上资金占用期间的利息损失63，165元（自2017年9月1日起算，按照年利率6％支付资金占用期间利息，暂计算到2019年12月31日；2020年1月1日的利息按年利率6％计算至一审被告实际履行之日止）。

一审法院认定事实：2014年10月9日，世兴公司与大兴居委会签订《乡村旅游合伙协议》，双方约定共同开发大兴高新区大兴镇大兴社区菜冲动物养殖观光园项目。该项目由世兴公司全额出资建设，占股份的80％，大兴居委会以承租的土地入股，占股份的20％。2015年1月1日，世兴投资公司与大兴居委会签订《土地租用合同》，大兴居委会将其集体所有的位于菜冲的集体土地出租给世兴公司修建动物观光园、生态休闲度假山庄及生态农业观光园。***与鸿和益达公司、世兴公司就涉案工程施工事宜进行协商，2015年5月3日，***向鸿和益达公司交纳工程质量保证金200000元。之后，***找到陈建桥协商以鸿和益达公司名义作为实际施工人承建涉案工程。2015年5月28日，邵文进代表鸿和益达公司与世兴公司签订《施工建房合同》。合同约定，世兴公司将其位于铜仁高新区建房工程项目发包给鸿和益达公司施工，工期为2015年5月28日至2015年12月28日，共计140天；2015年6月5日陈建桥代表鸿和益达公司向世兴公司交纳工程质量保证金150000元。2015年6月8日，陈建桥、***、田应红、杨坤向鸿和益达公司出具《承诺书》承诺：“一、该项目从与建设方签订合同开始，在项目实施中所产生的民事、法律、经济责任均由承诺人负责，与鸿和益达公司无任何关系。二、所有工程进度款款必须进入鸿和益达账户，如承诺人擅自在建设方领取进度款，将视为挪用公款。三、由公司付出的工程款首先要求保证农民工工资的发放和材料款的兑现。四、注意安全，工地一切安全事故均由承诺人负责”。

2015年6月9日和6月19日，田应红以陈建桥、***的名义代表鸿和益达公司分别向世兴公司交纳工程质量保证金50，000元和人身保险费36，800元。2015年6月19日，鸿和益达公司行文聘任***、陈建桥为公司管理人员，以贵鸿字发［2015］021号文件，任命***、陈建桥二人为高薪区大兴村菜冲动物养殖观光园建房工程现场施工项目责任人。任命邵文军为工程项目经理、席尚权为项目施工员等，并成立了高薪区大兴村菜冲动物养殖观光园建房工程项目部。2015年6月19日，陈建桥作为项目部的委托代理人、***作为项目部的担保人与鸿和益达公司签订了《工程内部管理合同》。鸿和益达公司将涉案工程项目全部交给陈建桥、***进行施工管理。其内部合同约定，工程所需一切材料、现场经费、税费、工程所需全部费用等由陈建桥、***负责。在施工过程中，必须服从鸿和益达公司管理，受鸿和益达公司委托管理的人员必须签订《劳动用工合同》和交纳管理人员社保金。之后，陈建桥、田应红、***、杨坤于2015年7月10日进场施工，因涉案工程未经政府部门批准立项，没有在林业行政主管部门办理林地征用手续。为此，2015年12月15日，涉案工程被、松桃林业局责令停工。2016年1月25日，陈建桥、田应红、***、杨坤因索要工程款未果停止施工。

陈建桥、田应红、***、杨坤在索要工程款过程中，大兴街道办事处对此组织双方当事人调解。在调解过程中，经征求相关当事人的意见，大兴街道办事处于2017年6月5日委托第三方贵州欣盛建设咨询有限公司对涉案工程已承建部分工程造价进行审核评估。鸿和益达公司在《审核证据》上对涉案工程约定的单价、审核对比表、工程结算承诺书、会议记录、工程量核实统计表进行签章确认。其中送审金额4，159，639.7元，审核金额3，625，832.41元，核减533，807.28元。送审开挖地坪工程量为31，096.6平方米，核减13，757.07平方米。另外，送审建成活动板房4，983.17平方米，审核单价450／㎡，共计金额2242426.50元；开挖地坪17，339.53平方米，审核单价1.1／㎡，共计金额19098.92元；硬化地坪13，643.07平方米，审核单价100／㎡，共计金额1364307元。关于的爆破土石方、安装排水管、安装水电费用，因没有收方工程量证实，审核时予以核减，未作审价结论。

同时查明，2013年7月，松桃县委县政府将大兴街道办事处委托给铜仁高新区管委会进行管理。大兴街道办事处在世兴公司非法占用林地建设期间，于2015年12月25日向高新区管委会针对涉案作过有关协调办理协调征地占用相关手续的请示，2015年12月31日向松桃林业局作过有关林地征占用情况的报告。2015年9月8日，松桃林业局向世兴公司发出补办占用林地手续的通知，因世兴公司未补办相关用地手续，松桃林业局于2015年12月15日向世兴投资公司发出责令立即停止的通知书。2018年4月2日，松桃林业局对涉案占地复绿事宜进行安排，2018年4月10日，松桃惠农林牧产业发展有限公司在松桃林业局的指导下进行复绿。

另查明，世兴公司在投资开发建设菜冲动物观光园、生态休闲度假山庄及生态农业观光园涉案项目共计非法占用农用地面积197.23亩。其中：林地面积181.62亩，耕地面积10.45亩，其他农用地面积5.16亩。致使被侵占林地内的林地用途发生改变，种植条件受到严重破坏。2017年1月20日，世兴公司法定代表人吴世清因犯非法占用农业地罪，被人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金5万元。2018年7月17日，松桃县检察院向人民法院提起林业行政管理公益诉讼，请求法院责令松桃林业局履行政监管职责对被破坏的涉案林地进行补植复绿。

原审法院还同时查明，本案陈建桥、***、田应红、杨坤，曾于2017年以建设工程施工合同纠纷为由向原审法院起诉，请求判令鸿和益达公司、世兴公司支付工程款4091694.22元；判令世兴公司返还质量保证金200000.00元及人身安全保险费36000.00元。2017年10月18日，一审以（2017）黔0628民初1576号判决书判令世兴公司返还质量保证金200000.00元及人身安全保险费36000.00元。因陈建桥、田应红、***、杨坤不服提出上诉，铜仁市中级人民法院以事实不清为由，裁定发回重审。2018年4月10日，原审法院以（2018）黔0628民初1079号重新立案后，陈建桥、田应红、***、杨坤向原审法院申请撤回了对世兴公司和大兴居委会的起诉。2018年9月29日，原审法院以（2018）黔0628民初1079号民事判决书认定陈建桥、***与鸿和益达公司签订的《工程内部管理合同》无效。认为陈建桥、田应红、***、杨坤系涉案工程的实际施工人应对工程质量承担责任，由于工程并未实际竣工验收合格，陈建桥、田应红、***、杨坤主张工程款未满足建设工程已经竣工验收合格的条件，因而驳回陈建桥、田应红、***、杨坤的诉讼请求，并向陈建桥、田应红、***、杨坤释明可通过主张缔约过失责任维护自己的合法权利。因陈建桥、田应红、***、杨坤不服提出上诉，2019年4月3日，铜仁市中级人民法院以（2019）黔06民终52号民事判决书驳回上诉，维持原判。2020年3月12日，陈建桥、田应红、***、杨坤以鸿和益达公司、世兴公司在订立合同过程中具有合同缔约过失责任为由，请求判令原审被告承担缔约过失赔偿责任，因其他原因撤回起诉。2020年7月6日，陈建桥、田应红、***、杨坤再次向原审法院起诉，请求判令原审被告赔偿工程损失4，091，694.22元，并支付资金占用期间的利息损失573，061元；判令原审被告返还所垫付的质量保证金400，000元，人身安全保险费36，800元，并支付以上资金占用期间的利息损失63，165元。

原审法院认为，建设施工合同是指双方当事人按照法律规定，依法取得建设项目的发包人将建设工程发包给具有建设资质的一方进行承建的合同。首先发包人取得的建设项目必须符合法律规定，其次是承建方必须具有法律规定的承建资质。因此，本案的焦点：一是世兴公司与鸿和益达公司签订的《施工建房合同》是否具有法律效力；二是涉案工程损失责任的承担；三是陈建桥、田应红、***、杨坤交纳的工程质量保证金及人身保险费是否应当返还。一、关于世兴公司与鸿和益达公司签订的《施工建房合同》效力的问题。按照《中华人民共和国建筑法》第五条第一款“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”和第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”世兴公司拟建设实施的项目用地未经法定程序进行征收，其土地属于大兴居委会集体所有，在未取得土地使用权和施工许可证的情况下，对项目组织施工，其行为违反上述法律规定。鸿和益达公司明知涉案项目没有土地使用证和施工许可证、规划许可证与世兴公司签订《施工建房合同》，并组织实际施工。在施工建设期间，经行政部门通知世兴投资公司仍然拒不办理征地占用等相关手续。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该《施工建房合同》违反了建筑法相关强制性规定，因此，世兴公司与鸿和益达公司签订的《施工建房合同》属于无效合同。关于陈建桥、田应红、***、杨坤与鸿和益达公司签订的《工程内部管理合同》。2018年原审法院以（2018）黔0628民初1079号判决认定其《工程内部管理合同》系以合法形式掩盖非法目的，不符合建设工程内部承包合同构成要件，属于无效合同，陈建桥、田应红、***、杨坤人仅属于涉案工程的实际施工人。二、关于涉案工程损失责任承担的问题。关于世兴公司与鸿和益达公司签订的《施工建房合同》和陈建桥、田应红、***、杨坤与鸿和益达公司签订的《工程内部管理合同》归于无效。同时，涉案合同项下的工程项目未经立项审批属于违法占地，林业部门已经对涉案项目占地进行复绿整治，其工程项目建设的板房、硬化地坪、水电安装、排水等已完工工程必须依法拆除，陈建桥、田应红、***、杨坤实际投资的材料及劳动成果等价值无法实现，给陈建桥、田应红、***、杨坤方造成了必要的损失。关于陈建桥、田应红、***、杨坤主张涉案工程4，091，694.22元及其返还质量保证金400，000元和人身安全保险费36，800元的损失。原审法院认为，陈建桥、***要求原审被告赔偿自己的实际施工投资的损失及资金占用费向法院提交了工程结算审核报告、审核证据、会议记录、现场签证单、购买板材票据及运费票据、行政判决书等证据进行证明。原审法院认为，陈建桥、田应红、***、杨坤提交的《工程结算审核报告》系陈建桥、田应红、***、杨坤请求政府机关解决诉求时，由松桃苗族自治县人民政府大兴街道办事处委托第三方对涉案工程已完工部分工程造价进行的审核评估的结果。委托评估时，鸿和益达公司在移送评估工程约定的单价、审核对比表、工程结算承诺书、会议记录、工程量核实统计表等资料上签章确认。世兴公司作为业主虽未参加评估，本案在审理过程中，经原审法院依法传唤拒不到庭参加诉讼。经原审法院释明，到庭当事人表示不申请司法鉴定。同时，世兴公司、鸿和益达公司未提出相反的证据证明陈建桥、田应红、***、杨坤实际施工量与《工程结算审核报告》审核结果不符的事实。原审法院认为，大兴街道办事处委托审核结果真实，其审核评估涉案工程实际投资额为3，625，832.41元，客观反映了涉案工程陈建桥、田应红、***、杨坤的实际施工量，依法予以采信。关于涉案工程责任的分担。世兴公司未经政府批准，未批先占，其项目严重违法是导致建设施工合同无效的主要原因，对工程损失应当承担主要责任。收取陈建桥、田应红、***、杨坤的工程质量保证金应当返还；大兴居委会作为涉案集体土地的所有人和工程项目的共同投资人，明知涉案合作经营的项目未经政府部门立项审批，知道世兴公司对涉案工程组织大面积施工，未批先占，对其违法行为不予制止，依法应当承担相应的责任；鸿和益达公司作为具有建设施工质证的建筑公司，明知世兴公司拟建设的涉案工程项目未经审批立项，明知陈建桥、田应红、***、杨坤没有建设施工质证，利用签订内部管理合同的名义，同意陈建桥、田应红、***、杨坤以公司的名义挂靠经营，其行为违反法律规定，依法应当承担相应的责任，收取陈建桥、田应红、***、杨坤的工程质量保证金应当返还；陈建桥、田应红、***、杨坤明自己没有建设施工质证，而挂靠鸿和益达公司承包工程施工，并承诺对工程质量、工资、工期、材料、债权债务以及经济责任等全面负责。在未得到建设工程行政部门施工许可的情况下进行建设，未批先建，其行为违反法律规定，依法应当承担相应的责任。由于涉案工程违法占地，该工程不能通过办理批准手续恢复施工。陈建桥、田应红、***、杨坤投资的3，625，832.41元工程价款是一种不可弥补的损失。因此，根据涉案工程违法性质，结合各方当事人在工程中的责任大小，世兴公司作为建设单位未批先占是造成工程违法的主要原因，应承担50％的责任，即赔偿陈建桥、田应红、***、杨坤工程损失款1,812,916.21元（3，625，832.41×50％），返还陈建桥、田应红、***、杨坤工程质量保证金200,000元；大兴兴居委会作为共同投资人，土地所有人，未履行守土有责的职责，应当承担20％的责任，赔偿陈建桥、田应红、***、杨坤工程款损失725,166.48元（3，625，832.41×20％）；鸿和益达公司准许陈建桥、田应红、***、杨坤违法挂靠经营，应当承担20％的责任，即赔偿工程款损失725,166.48元（3，625，832.41×20％），返还工程质量保证金200,000元。鸿和益达公司认为自己系被挂靠人，陈建桥、田应红、***、杨坤属于挂靠人，其施工损失与自己无关的抗辩事由不能成立，不予采信。陈建桥、田应红、***、杨坤明知自己没有资质而挂靠经营自己具有一定过错，应当承担工程损失10％的责任，即负担工程款362,583.24元（3，625，832.41×10％）的损失。陈建桥、田应红、***、杨坤主张的资金占用利息损失，不符合法律规定，不予支持。关于陈建桥、田应红、***、杨坤主张安装排污管费用88，160元、爆破石方费用58，384.8元、购买木料费用39，650元、已购板材及运费279，667元的损失。因陈建桥、田应红、***、杨坤提供的证据不能证明其损失的真实性，对此，不予认定；关于陈建桥、田应红、***、杨坤主张返还人身安全保险费36，800元的问题。该费用目的是为了预防原告方工人在劳动过程中遭受意外伤害或者患职业病，从而获得社会保险救助。在工程过程中，该款项发包方已经用于购买社会保险。因此，陈建桥、田应红、***、杨坤要求返还其所交纳的人身安全保险费36，800元及利息的诉讼请求，不予支持。关于陈建桥、田应红、***、杨坤对高新区管委会及大兴街道办事处提出的诉讼请求。经查，高新区管委会系大兴街道办事处的托管单位，大兴街道办事处在世兴非法占地经营期间，依法履行了自己的行政管理职责，陈建桥、田应红、***、杨坤主张的工程投资损失与高新区管委会和大兴街道办事处的行政管理职责没有因果关系，陈建桥、田应红、***、杨坤请求高新区管委会和大兴街道办事处连带赔偿损失没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贵州铜仁世兴投资有限公司在判决生效后三十日内赔偿陈建桥、***、田应红、杨坤工程款损失1,812,916.21元，返还陈建桥、***、田应红、杨坤工程质量保证金200,000元；二、贵州鸿和益达建筑工程有限公司在判决生效后三十日内赔偿陈建桥、***、田应红、杨坤工程款损失725,166.48元，返还陈建桥、***、田应红、杨坤工程质量保证金200,000元；三、松桃苗族自治县大兴街道大兴社区居民委员会在判决生效后三十日内赔偿陈建桥、***、田应红、杨坤工程款损失725,166.48元；四、驳回陈建桥、***、田应红、杨坤对贵州铜仁高新技术产业开发区管理委员会和松桃苗族自治县人民政府大兴街道办事处的诉讼请求；五、驳回陈建桥、***、田应红、杨坤的其他诉讼请求。一审案件受理费47,953元，减半收取23,977元，由贵州铜仁世兴投资有限公司负担11,989元，贵州鸿和益达建筑工程有限公司负担2,398元；松桃苗族自治县大兴街道大兴社区居民委员会负担2,398元；陈建桥、***、田应红、杨坤负担7,192元。

二审中，各方均未提交新证据。

二审没有查明新的事实。

本案审理过程中，鸿和益达公司作为上诉人，经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本院认为，本案争议的焦点是：1.本案案由如何定性，是建设工程施工合同纠纷还是缔约过失责任纠纷；2.大兴居委会是否应该对陈建桥等人的损失承担责任。3.鸿和益达公司的上诉请求如何处理。

关于焦点1.缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。缔约过失责任也称作先合同义务或缔约过失。判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。本案中，陈建桥、田应红、***、杨坤仅仅与鸿和益达公司订立了合同，与其他当事人未建立合同关系，亦未对建立合同进行磋商，不存在缔约过失责任的适用情形。陈建桥、田应红、***、杨坤实际进场施工，将成本和劳务固化到了涉案工程中，施工合同因违反法律规定无效，陈建桥、田应红、***、杨坤主张对合同无效有错过的各方承担损失赔偿责任，属于建设工程施工合同的调整范围。因此，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案与前诉的当事人并不完全一致，不存在重复诉讼的问题。

关于焦点2.大兴居委会与陈建桥、田应红、***、杨坤未实际签订建设工程施工合同，非案涉合同载明的合同相对方。但大兴居委会与世兴公司签订了《乡村旅游合伙协议》，约定双方共同开发案涉观光园项目，项目由大兴居委会占股20%，世兴公司占股80%，可见就案涉项目开发而言，大兴居委会与世兴公司成立合伙关系。除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任。在连带责任的前提下，如果合伙人之间权利义务关系明确，各合伙人承担债务的份额容易确定，可以在审理合伙对外债务纠纷案件时一并确定合伙各方承担债务的份额。陈建桥、田应红、***、杨坤主张的案涉债权，系大兴居委会与世兴公司合伙事务产生的对外债务，对此，大兴居委会与世兴公司应承担连带责任。综合本案实际情况，大兴居委会与世兴公司之间的合伙约定非常明确，一审在本案审理过程中将两方应承担的债务进行了划分，确定由大兴居委会承担20%的责任，世兴公司承担50%的责任。一审未明确大兴居委会及世兴公司对债务承担连带责任，对此，陈建桥、田应红、***、杨坤作为债务人未提出异议。大兴居委会如认为本案不应承担责任，其对陈建桥、田应红、***、杨坤承担责任后，可向世兴公司另案主张权利。故一审判令大兴居委会承担责任及责任的份额并无不当，本院予以确认。

关于焦点3.鸿和益达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据法律规定，视为其放弃诉讼权利，按其自动撤回上诉处理。

综上，大兴居委会的上诉理由不能成立，应予驳回。鸿和益达公司经合法传唤未到庭参加二审诉讼，按其自动撤回上诉处理。一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24104元，由大兴居委会负担11052元，鸿和益达公司公司负担13052元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗依婷

审判员　　代静云

审判员　　向　前

二〇二一年四月二十日

法官助理黄泽峰

书记员龚鉴