广州天鹿锅炉有限公司、广州市帝天印刷材料有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终6973号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州天鹿锅炉有限公司，住所地广东省广州市从化明珠工业园区建设南路6号。

法定代表人：席代国。

委托诉讼代理人：刘军，广东坤明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州市帝天印刷材料有限公司，住所地广东省广州市白云区矮岗村第三工业区自编4号之二。

法定代表人：谢锡藩。

委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑佳乐，广东三环汇华律师事务所实习律师。

上诉人广州天鹿锅炉有限公司（下称天鹿公司）因与被上诉人广州市帝天印刷材料有限公司（下***天公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

天鹿公司原审诉讼请求为：1.请求判令帝天公司向我司支付锅炉设备和安装款75000元、锅炉房外管道工程款63260元，并自起诉之日起按每日千分之五计付违约金；2.本案诉讼费用由帝天公司负担。

帝天公司原审诉讼请求为：1、请求判令我司向天鹿公司退还锅炉及辅助设备，天鹿公司向我司退还已付货款175000元；2、天鹿公司向我司赔偿损失260000元；3、本案诉讼费用由天鹿公司负担。

原审法院查明：2013年8月30日，天鹿公司和帝天公司签订采购合同，双方约定由帝天公司向天鹿公司采购有机热载体锅炉及辅助设备一套。合同具体约定：合同总价款为250000元；另管道安装项目预算为20600元，即轻油罐油路管道及锅炉房外管道、弯头等按实际完成量结算，据实增减，此项金额未计入合同总价款中，由双方另行协商签订补充协议；合同生效之日起三个工作日内，帝天公司向天鹿公司支付75000元作为定金，设备全部送至帝天公司工厂时，天鹿公司应向帝天公司开具250000元增值税发票，帝天公司应同时向天鹿公司支付100000元价款，设备安装完毕并取得《锅炉使用证》之日起三个工作日内，帝天公司向天鹿公司支付75000元价款；交货时间为天鹿公司收到帝天公司定金之日起45个日历日，安装工期为20天；天鹿公司保证合同项下交付的产品没有设计、材料或工艺上的缺陷，产品须符合《工业锅炉通用技术条件》、《特种设备安全监察条例》等国家相关标准和规程的规定，本合同约定的锅炉辅机由天鹿公司按国家相关技术标准或天鹿公司涉及配套的辅机技术规范供货，并适用帝天公司使用的用途；天鹿公司保证设备使用的原材料、技术参数和配件使用的品牌严格执行合同约定，否则由此产生的一切责任由天鹿公司承担；设备不符合合同约定时，帝天公司有权拒收天鹿公司交付的设备，天鹿公司应于三日内退还帝天公司支付的货款；由于验收产品时通常方法或约定的方法可能不能及时发现天鹿公司交付的产品存在隐蔽瑕疵及缺陷，验收后在使用过程中才暴露产品存在质量缺陷的，帝天公司应以书面形式向天鹿公司提出修改设计缺陷或更换有质量问题的材料或部件等；如设备经维修还是不能符合合同要求的，帝天公司有权要求退货，天鹿公司应于收到退货请求之日起三天内返还已付价款；如因天鹿公司的原因未按订单或订货通知规定的时间交货和提供服务，帝天公司有权决定是否从货款中扣除误期赔偿费（按订货总价，每天计付千分之五），延误十天的，帝天公司有权取消订货，并由天鹿承担损失和费用；如因天鹿公司提供的产品质量不符合标准导致帝天公司使用时出现问题，造成帝天公司直接经济损失的，天鹿公司应予赔偿；帝天公司逾期付款的，每逾期一天，应按欠付总额的千分之五计付违约金；合同另就其他权利义务进行了约定。上述合同对天鹿公司向帝天公司供应的锅炉本体机其辅助设备所使用零部件名称、品牌、数量、技术标准、单价、工艺等均有明确详细的约定，对锅炉、辅助设备和管道施工等均附有设计施工图纸。

上述合同签订后，帝天公司于2013年9月7日向天鹿公司支付定金75000元，于同年11月4日支付100000元价款。

2013年10月23日，帝天公司签收天鹿公司发出的《提货确认函》，双方确认发货时间为2013年10月31日。2013年11月1日，天鹿公司将锅炉本体及相应的零部件、合格证、产品外供图纸等送至帝天公司。其后于2013年11月8日、2014年1月20日、11月13日陆续将散热器、油罐等零部件送至帝天公司。

2014年3月13日，帝天公司将车间导热油管流程图提供给施工单位，并提出担忧将二楼油路截断后影响三楼的生产等意见。2014年4月22日，帝天公司和天鹿公司由广州市质量技术监督局出具《广州市特种设备安装（移装、改造、维修）告知表》，确定涉案锅炉计划开工时间为2014年4月21日，施工单位为广州市泰极机电设备安装有限公司。在锅炉施工过程中，由广州特种承压设备检测研究院对有机热载体进行检测，由广州市黄埔广石化工业设备检测工程公司对导热油管道进行射线探伤。2014年11月4日，帝天公司员工王书刚等人与锅炉施工单位共同确认锅炉房外管道施工工程量。2014年11月25日，天鹿公司出具《燃油（气）热水锅炉现场调试报告》，帝天公司的用户意见为“还有部分问题没有解决”。2014年12月1日，天鹿公司为锅炉更换远端压力表，但帝天公司的用户意见为“出油压力表没有压力，注油泵……”。2014年12月17日，帝天公司向天鹿公司发送电子邮件，告知天鹿公司经试开炉煮油，发现一开动就报警等问题，无法开动锅炉，要求天鹿公司到现场检查。2015年3月23日，帝天公司再次向天鹿公司发送电子邮件，提出锅炉从安装至今出现“阀门或管道规格比我司原有的要小、注油泵响声异常、导热油管焊接口多处漏油、压力表无显示、高油位与低油位指示灯异常切换、升温慢等问题，试运行期间只供给一台3吨的反应釜用都无法满足我司的温度要求……我公司于2014年安装期间及2015年1月和2月期间都曾多次向贵公司反映问题，同时有附上相关的漏油等照片以说明问题，但问题一直未能得到有效解决，严重影响我公司的生产，现我公司要求退货……”。广州特种承压设备检测研究院于2015年3月27日向帝天公司出具《特种设备监督检验工作意见通知书》，通知帝天公司涉案锅炉产品在安装过程中，存在耐压试验结束后，安装工程超过三个月，仍未能进行总体验收，设备未经监检合格，严禁投入使用。2015年4月16日，天鹿公司向帝天公司发出工作联络函，关于天鹿公司反映的漏油、升温慢、压力表显示异常等问题，因各种原因处理一直搁浅，现要求帝天公司配合尽快将取样的导热油送检、以书面形式向导热油供应商确认油品能否混用等问题，并要求帝天公司尽快提供办理《锅炉使用证》所需的相关资质证书等。2015年4月12日，帝天公司向天鹿公司提出三楼反应釜入口管道压力不足等问题，天鹿公司回复用热反应釜并入系统后，仍需进一步调试回油阀以平衡各用热点的用热量。2015年5月22日，天鹿公司向帝天公司出具《锅炉调试情况及正常使用说明》，说明燃油锅炉系统是新增扩容系统，安装调试过程中出现问题和周期过长等的主要原因是对复杂系统认识不足，且为不影响已有系统的运行，新锅炉调试安装比较分散，也是周期长的客观原因之一；另外对反应釜进油管压力低，造成反应釜加热慢等问题也作出了解释，并对锅炉系统正常使用提出了若干注意事项。2015年5月27日，天鹿公司向帝天公司发出《工作联络函》，提出已经就帝天公司关切的问题发出上述《锅炉调试情况及正常使用说明》进行详细介绍和解释，另外锅炉安装完毕后因各种原因未办理《锅炉使用证》，现天鹿公司拟于2015年6月5日与当地技术监督部门前往现场进行验收并办理《锅炉使用证》，要求帝天公司予以配合。2015年6月15日、9月9日，天鹿公司先后向帝天公司发出《工作联系函》，提出锅炉已经按规范和标准安装、调试，技术和性能完全满足合同要求和帝天公司生产要求，还提出要求帝天公司配合办理《锅炉使用证》，在《锅炉使用证》核发前，不得擅自使用锅炉。2016年3月10日，天鹿公司向帝天公司发出《欠款情况说明》，提出帝天公司尚欠锅炉设备和安装款75000元、锅炉房外管道工程款63260元。

诉讼中，帝天公司提出天鹿公司建造的锅炉设备无法满足其原有用热设备的用热要求，在安装调试过程中已经多次提出，天鹿公司均未能解决。应帝天公司申请，原审法院委托广东产品质量监督检验研究院对涉案锅炉系统是否符合合同约定的质量标准以及成套锅炉设备是否达到合同约定的效能和质量标准等专业性问题进行鉴定。2018年10月25日，该研究院出具鉴定报告，鉴定意见为“1、该涉案的有机热载体锅炉本体、主机部分（包括原装进口燃烧机、电控箱、本体一次仪表阀门等）及其辅助设备（包括热油循环泵、膨胀槽、储油罐、Y型过滤器、油气分离器、注油齿轮泵、日用油箱、轻油过滤器、油质取样器、轻油罐、轻油罐油路管道、锅炉房外管道）的质量基本符合合同约定的质量要求；由于测试现场该设备未投入使用，不具备能效测试的相关条件，因此无法测试合同约定的能效标准。2、该涉案的有机热载体锅炉额定出力（热功率）为700Kw，是否满足现有六台设备同时使用的升温速度要求及原供热设计要求，主要与其生产中用热设备的热消耗及其工艺的配套相关”。诉讼中，应帝天公司的申请，鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员陈述涉案锅炉系统及其辅助设备符合合同约定的性能参数，但帝天公司提出的无法满足六台用热设备的消耗热功率及升温速度，无法满足生产要求等问题，因采购合同并未对此明确约定，无法进行具体测量，且无法满足六台用热设备同时使用的升温速度和原供热涉及要求，主要与使用过程中用热设备的热消耗及其工艺配套相关。

以上事实，有采购合同、《广州市特种设备安装（移装、改造、维修）告知表》、《提货确认函》、《有机热载体检测报告》、《检测报告》、《燃油（气）热水锅炉现场调试报告》、电子邮件、《特种设备监督检验工作意见通知书》、工作联络函、《锅炉调试情况及正常使用说明》、《欠款情况说明》、锅炉外管道安装工程量确认表、鉴定报告及当事人陈述等证据可以证实。

原审法院认为：本案虽然双方签订的合同名为采购合同，但按照合同的具体权利义务，天鹿公司为帝天公司采购锅炉零部件和辅助系统，并为帝天公司建造锅炉和铺设管道等，故本案实为承揽合同纠纷。双方签订的合同是双方真实意思表示，无违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应恪守合同诚信履行。

双方签订的合同对天鹿公司承揽的锅炉产品的质量有明确约定，除了须符合《工业锅炉通用技术条件》、《特种设备安全监察条例》等国家相关标准和规程的规定外，还应适合帝天公司使用的用途。从双方签订合同的目的来看，帝天公司将涉案锅炉设备交由天鹿公司承揽，其目的是为了替代原有锅炉设备，为其厂房原有的反应釜等用热设备供热，在安装调试的过程中，帝天公司已经将其《车间导热油管流程图》交付给天鹿公司，由天鹿公司按照流程图的要求和实际生产需要进行导热油管铺设，而且帝天公司在调试安装的过程中也多次现场或者通过电子邮件、工作联络函等形式向帝天公司提出“部分问题尚未解决”“出油压力表无压力”“开锅煮油即报警”“导热油管焊接口多处漏油、压力表无显示、高油位与低油位指示灯异常切换、升温慢，试用期只供给一台3吨的反应釜用都无法满足温度要求”等问题。对于上述问题，天鹿公司显然是知悉的，也通过电子邮件、工作联络函等形式回复，但一直未得到解决，以至于涉案锅炉产品一直处于闲置状态。天鹿公司作为专业的锅炉产品供应商，其对帝天公司建造锅炉的目的是明确知悉的，虽然天鹿公司建造的锅炉本体和辅助设备经鉴定符合合同约定的技术参数，但是终端用热设备始终无法满足帝天公司的生产要求，即便经鉴定用热设备的温度和升温速度等主要与用热设备的热消耗和工艺配套相关，天鹿公司作为承揽方，保证满足帝天公司的用热设备的升温速度等也是其合同义务，本案中天鹿公司显然尚未全面地履行该项义务，帝天公司将锅炉产品交由天鹿公司承揽建造的目的尚未实现，因此现天鹿公司主张帝天公司支付安装款、工程款及违约金理据不足，原审法院不予支持。

关于帝天公司的反诉请求。双方签订合同后，天鹿公司虽然没有严格按照合同约定的期限开始为帝天公司建造并交付锅炉系统，但是天鹿公司在安装调试的过程中并未明确提出该问题。现锅炉系统的整体工程已经全部完工，锅炉的本体和辅助设备本身的技术参数也经鉴定符合合同约定的技术参数，虽然合同约定锅炉设备应“适合甲方（帝天公司）使用的用途”，但帝天公司并未在合同中明确提出其用热设备的具体升温速度等，双方也没有就此明确约定，帝天公司对此也存在过失。涉案锅炉设备和管道属于成套设备，业已建造铺设完毕，而且涉案锅炉设备本体和辅助设备本身符合合同约定的技术参数，终端用热设备升温速度不足等问题可以通过修理调试等方式解决。综合案件的全部事实，天鹿公司已经履行了主要合同义务，而且涉案合同也不存在合同目的无法实现的情形，帝天公司主张解除合同缺乏理据，原审法院不予支持。帝天公司要求向天鹿公司退还锅炉产品，要求天鹿公司退还价款并赔偿损失等反诉诉请，原审法院均不予支持。

如上所述，天鹿公司承揽的锅炉产品本体和辅助系统符合合同约定的技术参数，天鹿公司已经履行大部分合同义务，故鉴定费用77800应当按照各自责任分担，酌情由天鹿公司承担30%即23340元，由帝天公司承担70%即54460元。

原审法院判决：一、驳回天鹿公司全部本诉诉讼请求；二、驳回帝天公司全部反诉诉讼请求。本诉受理费3066元，由天鹿公司负担，反诉受理费3912.5元，由帝天公司负担。鉴定费77800元，由天鹿公司负担23340元，由帝天公司负担54460元（帝天公司已经预交鉴定费77800元，天鹿公司应于本判决生效之日起三日内将应负担的部分鉴定费直接支付给帝天公司）。

判后，天鹿公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的采购合同具体约定了天鹿公司销售给帝天公司的锅炉本体主机及其辅助设备，包括设备名称、品牌、数量、单价等。锅炉主机的安装和从属于锅炉的管道安装都是锅炉买卖的增值服务。天鹿公司作为锅炉生产厂商，在主营销售锅炉主机和辅助设备时，为客户提供额外的锅炉安装和必要的管道安装，该从属于买卖合同的增值服务不能改变销售锅炉及辅助设备的合同性质。本案中，双方的采购合同明确约定了买卖标的物的详细清单和价格，在合同第五条“质量标准”条款中具体约定了交付货物的质量、规格和性能的要求，如产品应符合《工业锅炉通用技术条件》、《特种设备安全监察条例》等。因此，双方签订的采购合同完全符合《合同法》中买卖合同的定义。而按照《合同法》对承揽合同所下的定义：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案采购合同中，通篇找不出天鹿公司按照帝天公司的要求完成工作、交付工作成果的合同条款。合同第五条“质量标准”中“适合甲方使用的用途”的表述，其内容和含义均从属于锅炉质量的国家技术标准条文，是对锅炉及其配套辅助设备技术标准的进一步重申，并不构成具体的额外要求，这与承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果有着本质的区别。因此，原审认定本案为承揽合同纠纷，与事实不符，应当予以纠正。二、原审判决认定：“天鹿公司作为承揽方，保证满足帝天公司的用热设备的升温速度等也是其合同义务。本案中天鹿公司显然尚未全面地履行该项义务。”上述认定不但与鉴定报告的结论不符，且明显违背了民事诉讼法关于证据的相关规定。1.在天鹿公司提起诉讼后，帝天公司认为锅炉产品存在质量问题，提出了对锅炉进行质量鉴定的申请。原审法院出具《委托鉴定函》，委托广东产品质量监督检验研究院对存放于帝天公司处的有机热载体锅炉本体主机及其辅助设备的产品质量是否符合合同约定的质量标准进行鉴定。广东产品质量监督检验研究院于2018年10月25日出具《质量技术鉴定报告》，认定：（1）涉案的锅炉主机及辅助设备的产品质量基本符合合同约定的质量要求；由于测试现场该设备未投入使用，不具备能效测试的相关条件，因此无法测试合同约定的能效标准；（2）是否满足现有六台设备同时使用时的升温速度要求及原供热设计要求，这主要与其生产中用热设备的热消耗及其工艺的配套相关。在鉴定报告出具后，应帝天公司的申请，鉴定人依法出庭作证。综合上述鉴定报告和鉴定人出庭所作的证词，可知：（1）按照原审法院委托鉴定函的委托鉴定事项，鉴定机构认定天鹿公司供货的锅炉主机和辅助设备的产品质量基本符合合同约定的质量要求；（2）根据《鉴定报告》第六条“分析说明”第五项的记载，由广州承压院的《工业锅炉能效测试报告》可知，该“有机热载体锅炉”进行测试时的负荷率为91.43％，这说明测试条件工况下，该设备实际输出并转化了额定输出热功率700KW的91.43％的热功率（0.64MW），证明锅炉完全符合合同约定的额定供热量700KW的要求，鉴定人出庭时亦明确作出了上述陈述；（3）针对帝天公司提出的涉案有机热载体锅炉不能满足同时使用反应釜等用热设备的升温速度的质疑。《鉴定报告》本身和鉴定人出庭的证词均作出了明确的解释：首先，由于双方合同中没有约定帝天公司反应釜等用热设备消耗热功率及升温速度的具体要求，且国家技术标准也无该项规定，因此无法进行具体测量。即使在鉴定人出庭作证，回答天鹿公司的询问时，帝天公司自己也无法说清其具体的升温速度是多长时间，是1小时、5小时、还是7小时或10小时？因此，帝天公司用热设备的升温速度是否满足其要求，没有进行测量的具体标准；其次，是否满足帝天公司反应釜等用热设备的升温速度要求及原供热设计要求，与帝天公司反应釜等用热设备自身的热消耗及其工艺的配套相关。也就是说，在锅炉主机及配套设备经鉴定质量合格的情况下，升温速度与天鹿公司供货的产品质量无关，而反应釜等用热设备属帝天公司自行采购，不在双方签订的采购合同的供货范围内，综上所述，天鹿公司供货的锅炉及配套设备经鉴定质量符合合同约定。2.根据《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”本案中，帝天公司单方面声称无法满足其用热设备的升温速度要求，本应提供合同依据或法律依据，证明升温速度的具体要求和经测量天鹿公司锅炉产品无法满足的相应证据。但帝天公司未提供任何相关证据，证明其升温速度要求是什么，证明帝天公司的锅炉产品如何未能满足其升温要求。其提出鉴定机构应对升温速度进行鉴定的主张，也未获得鉴定机构的支持。根据法律的规定，其应承担举证不能的法律后果。三、本案的鉴定由帝天公司提出申请，鉴定机构按照法院《委托鉴定函》的要求，作出了鉴定结论，认定帝天公司的锅炉主机及配套设备符合合同约定的质量要求，证明帝天公司对天鹿公司提出的产品质量异议没有事实依据。原审判决酌情判令天鹿公司承担30％即23340元，没有事实依据、显失公平，应当予以纠正。据此，天鹿公司的上诉请求为：撤销原判，改判支持天鹿公司一审诉讼请求。一、二审受理费和鉴定费均由帝天公司承担。

帝天公司答辩称，不同意天鹿公司的上诉请求，亦不同意原审判决，但未上诉。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，关于本案的案由。本案虽然双方签订的合同名为采购合同，但从双方缔约的过程和合同的具体约定可知，天鹿公司根据帝天公司对加热设备的要求，为帝天公司提供锅炉及其配套设备的设计、安装及测试，故原审认为本案实为承揽合同纠纷并无不当，本院予以确认。

关于帝天公司是否需向天鹿公司支付锅炉设备和安装款75000元及锅炉房外管道工程款63260元的问题。从双方缔结合同的过程来看，帝天公司将涉案锅炉设备交由天鹿公司承揽，其目的是为了替代原有锅炉设备，以满足帝天公司的供热需求。双方签订的合同对天鹿公司承揽的锅炉产品的质量有明确约定，除了须符合《工业锅炉通用技术条件》、《特种设备安全监察条例》等国家相关标准和规程的规定外，还应适合帝天公司使用的用途。但从双方提供的证据显示，天鹿公司安装的锅炉设备及其配套设备出现了“出油压力表无压力”“开锅煮油即报警”“导热油管焊接口多处漏油、压力表无显示、高油位与低油位指示灯异常切换、升温慢，试用期只供给一台3吨的反应釜用都无法满足温度要求”等问题。对于上述问题，天鹿公司是知悉的，也通过电子邮件、工作联络函等形式回复，但一直未得到解决，以至于涉案锅炉产品一直处于闲置状态。天鹿公司作为专业的锅炉产品供应商，其对帝天公司建造锅炉的目的是明确知悉的，虽然天鹿公司建造的锅炉本体和辅助设备经鉴定符合合同约定的技术参数，但是终端用热设备始终无法满足帝天公司的生产要求，帝天公司将锅炉设备交由天鹿公司承揽建造的目的尚未实现。因此，天鹿公司现主张帝天公司支付安装款、工程款及违约金理据不足，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于鉴定费，如前所述，虽经鉴定，涉案锅炉本体和辅助设备符合合同约定的技术参数，但是终端用热设备始终无法满足帝天公司的生产要求，导致帝天公司建造锅炉设备的目的尚未实现，原审判令天鹿公司承担30%的鉴定费并无不当，本院予以维持。

综上所述，天鹿公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费3065元，由广州天鹿锅炉有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　康玉衡

审判员　　魏　巍

审判员　　何润楹

二〇一九年六月十七日

书记员　　陈泽如

袁小花