广东国能中林实业有限公司、广州天鹿锅炉有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终22087号

上诉人（原审被告）：广东国能中林实业有限公司。

法定代表人：林进猛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阮瀚扬，广东法则明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州天鹿锅炉有限公司。

法定代表人：席代国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘军，广东坤明律师事务所律师。

上诉人广东国能中林实业有限公司（以下简称国能公司）因与被上诉人广州天鹿锅炉有限公司（以下简称天鹿公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初6413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

国能公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为驳回天鹿公司该项诉讼请求。事实和理由：一、委托第三方进行独立核算是涉案合同赋予国能公司的权利，且没有限定该第三方需要具备的资质。涉案合同第四条第1点明确约定“乙方需在确定产品设计图样后10个工作日内向甲方提供详细的成本报价明细表，甲方有权邀请第三方进行独立核算，第三方以乙方的成本价进行独立核算并出具核算报告，甲乙双方均以第三方出具的核算报告为准”。上述约定对第三方需要具备的资质没有要求，国能公司选定广西梧锅锅炉安装有限公司为核算人是符合涉案合同约定的，该公司亦具备相关专业技能。天鹿公司没有提供详细的成本报价明细表，其报价不符合涉案合同约定，却对核算结果不予承认，是没有事实依据的。正因为天鹿公司没有提供成本报价明细表，第三人也只能按照图纸理论核算价格，因此，一审判决认定第三人应针对天鹿公司的报价进行核算亦没有事实依据。二、国能公司支付70％合同总价的条件没有成就。涉案合同第四条第3点明确约定“裂解炉主体结构件生产完成并经甲方书面确认后5个工作日内按合同总价的40％向乙方支付”（至此甲方按涉案合同付款总额到70%），一审庭审已经查明，双方签定的供货范围清单载明“裂解炉本体砌筑未开始”、“炉墙耐火砖、保温层、锅炉外墙砌体尚未施工”、“铭牌尚未施工”、“测点布置图尚未施工”、“高温浇水层尚未施工”、“耐火层、保温层尚未施工”等等。天鹿公司没有合法有效的证据证明上述工作已经完成，因此，国能公司依据涉案合同支付70％合同总价的条件尚未成就。现天鹿公司已经单方面解除合同，根据合同法第九十七条的规定国能公司无需支付剩余货款，国能公司没有违约行为。

天鹿公司答辩称，不同意上诉意见，同意一审判决，请求驳回国能公司的上诉请求。1.国能公司以委托第三方没有独立核算，合同没有约定，要求采纳第三方的报价，这是没有事实依据；2.我方提交的证据显示主体结构件已全部完工，完成的工作量超过80%。所以国能公司认为其没有做到70%，是完全没有事实依据的。

天鹿公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除天鹿公司、国能公司签订的《裂解炉样机贴牌生产计批量供应合作合同》；2.国能公司支付合同余款1624028元，并自起诉之日起至清偿之日止，以欠款总额为基数，按每日万分之二向天鹿公司支付逾期付款违约金；3.诉讼费用由国能公司承担。

一审法院认定事实：天鹿公司（乙方）与国能公司（甲方）于2016年8月8日签订了一份《裂解炉样机贴牌生产及批量供应合作合同》。合同第二条第1点约定甲方委托乙方贴牌生产“洁能仕”系列品牌裂解炉样机设备，采用甲方的厂名、厂址、品牌标识；第2点约定乙方利用其技术、设备、人力等资源生产制造符合甲方要求并经甲方认可的裂解炉样机或裂解炉设备贴牌产品；第3点约定甲方委托乙方贴牌生产的裂解炉样机产品的技术参数标准、规格、数量等详见样机产品采购计划单附件，该裂解炉样机产品采购下单前需由甲方确认样机产品的产品设计图样、乙方生产进度计划及双方协商确定样机产品报价；第4点约定乙方同意按照甲方确认的图样进行裂解炉样机产品生产；第6点约定乙方负责裂解炉样机设备（仅限乙方负责生产的部分）的生产、安装工作，相应费用由甲方承担，甲方负责锅炉样机的试车操作，乙方需负责保障裂解炉调试所需的基础设施（包括但不限于土地、用水、用电、裂解炉安置土建基础等必要条件）。第四条付款方式约定结算依据为采购合同、乙方发票（销售发票17%增值税、安装发票11%增值税）、甲方出具的验收报告（仅限产品制造质量）等，乙方在收到甲方进度款后，按照进度款项的金额开具相应发票。结算方式如下：1.合同签订之日起7个工作日内，甲方向乙方支付30万元作为启动资金，乙方自收款后20个工作日内需按甲方提供的技术参数、技术要求完成产品设计图样的方案设计并经甲方最终签字确认。产品方案图样一经确认，乙方不得以任何理由任何形式进行修改，经甲方同意调整或修改的除外，如乙方未经甲方同意擅自调整或修改给甲方造成经济损失的，乙方需承担全部赔偿责任。乙方需在确定产品设计图样后10个工作日内向甲方提供详细的成本报价明细表，甲方有权邀请第三方进行独立核算，第三方以乙方的成本价进行独立核算并出具核算报告，甲乙双方均以第三方出具的核算报告为准，双方同意由甲方在第三方核算成本价格的基础上上浮5%作为净利润向乙方结算。2.最终结算价格确定后，甲方向乙方支付总价的30%作为预付款；3.裂解炉主体结构件生产完成并经甲方书面确认后5个工作日内按合同总价的40%向乙方支付（裂解炉主体结构件在技术合同中说明，含30万元启动资金）；4.设备安装完毕并经甲方验收（产品制造质量）书面确认后5个工作日内甲方支付乙方合同总价的20%作为安装款，除乙方因产品质量外，甲方不得以任何理由拒绝付款；5.剩余合同总价的10%作为质保金，质保范围包括产品制造及安装工程质量，质保期为12个月。第五条裂解炉样机生产、安装期限及验收标准第1点约定乙方需保证自收到启动资金次日起至2016年10月25日前完成裂解炉样机主体结构的生产、安装（仅限乙方生产供应部分）工作（若甲方对设计进行修改，需顺延竣工时间）；第2点约定裂解炉样机经乙方安装（甲方知道乙方施工）后，甲方必须于乙方提出验收申请后5日内组织验收，甲方验收合格后应当出具验收报告（仅限乙方提供的产品部件的制造质量）。第九条第4点约定甲方应及时向乙方支付款项，如甲方支付逾期一天，则需按合同总价的万分之二向乙方支付逾期违约金。第十三条约定双方合作有效期为八年，自本合同双方签订之日起算。

2016年8月12日，国能公司向天鹿公司支付启动资金300000元。

2016年9月21日，国能公司向天鹿公司发出《关于裂解炉样机预付款支付事宜的回函》，表示收到天鹿公司于2016年9月18日关于预付款30%的来函，同意暂时向天鹿公司支付预付款50万元，并会根据天鹿公司提供的详细价格清单进行价格初审，再支付初审总价的30%预付款（扣除上述预付款50万元）；还表示会根据最终确认的图纸和详细的报价清单，邀请第三方进行价格审核，后续各付款节点按照最终第三方审定的价格执行。

之后国能公司于2016年9月23日向天鹿公司支付500000元，于2016年10月14日支付328580元，于2016年11月1日支付200000元。

2016年11月11日，国能公司向天鹿公司发出《关于裂解炉样机电气部分分包说明的函》，表示将辅机设备中水封交由天鹿公司制作安装，将电气部分的材料和安装分包给第三方，要求天鹿公司将最终安装报价中的相关部分摘除。

2016年12月15日，天鹿公司通过电子邮件向国能公司发送《裂解炉样机设备采购及安装工程报价方案》，总报价为3652608元。

2016年12月25日，天鹿公司向国能公司发出《关于支付裂解炉样机主体结构件完成进度款再次申请》，表示于12月5日根据预定施工计划和项目推进进度，土建基础保养期已到达要求，适合现场安装工程的施工条件，因付款申请一直未得到回应，为此再次向国能公司申请按合同总价（暂按照2016年12月15日提交的预算3652608元）的40%支付进度款项，即1461043元。2016年12月29日，国能公司向天鹿公司回函《关于取消裂解炉样机观光走廊及开票事宜》，表示天鹿公司于2016年12月15日提供的裂解炉样机总价3652608元报价单，经国能公司研究决定取消安装工程中第5.9项报价为25000元的观光走廊（钢平台）工程实施；进度款正在走财务流程，将于2017年1月5日后向天鹿公司支付70万元。

2017年4月27日，天鹿公司、国能公司派员参加“一体化无焦气化炉”生产进展沟通会议，并形成会议纪要：1.中林根据外部专家意见决定对“一体化无焦气化炉”进行设计修改，暂停天鹿后续未完工的所有生产工作，具体恢复开工时间待中林正式书面通知；2.对委托天鹿生产的“一体化无焦气化炉”，已完工部分，后续能用则用，后续不能用的，中林以合适的价格购回，完工范围的界定详见双方确认的《中林“一体化无焦气化炉”委托天鹿生产的供货范围清单》；……4.按照双方达成一致意见，同意于2017年4月底中林支付天鹿70万元……。之后国能公司于2017年4月28日向天鹿公司支付700000元。

2017年5月5日，天鹿公司、国能公司以列表方式确认供货范围清单，其中裂解炉本体土建基础已完工，金属件已完工，砌筑未开始，炉墙耐火砖、保温层、锅炉外墙砌体尚未施工；重整器包括外壳、内筒、盖板的金属件已完工，高温浇筑层、耐火层及保温层尚未施工；空气预热器包括重整空气预热器、热解空气预热器、二级脱氯预热器、一级脱氯预热器的金属件已完工；钢架及平台扶梯已完工；燃烧装置、风帽、布风板、风箱、松动风主管Ⅰ、松动风主管Ⅱ、松动风分配管、冷渣管已完工。在清单下方注明：1.土建项目2016年12月已完工；2.安装工程已完成钢架起吊、组装工程，已支付工程预付款，其他工程尚未开始；3.炉墙砌筑未开始，已支付工程预付款；4.定制重整筛（内筒）已完成。

2018年7月1日，天鹿公司向国能公司发出《关于裂解炉样机项目进展及合同款项支付事宜》，表示天鹿公司于2016年12月完成样机主体结构件，于2016年12月26日发出第二次付款申请，2017年4月27日国能公司到天鹿公司处清点验收并签署会议纪要，之后天鹿公司总计收到国能公司付款2028580元。根据合同约定，在样机主体结构件完成并经国能公司确认后，国能公司应在5个工作日内支付预算价3652608元的40%作为进度款，合计应支付至预算价的70%，扣除已支付款项，国能公司应于2018年7月30日前支付528246元。

2018年8月1日，国能公司向天鹿公司发出《关于裂解炉建设的技术交流上午接洽函件》，表示将派员到天鹿公司处进行裂解炉结构、设计、运行等内容的商谈。

2018年9月3日，天鹿公司委托广东坤明律师事务所向国能公司发出一份律师函，要求国能公司根据双方合作合同的约定支付进度款528246元。2018年9月10日，国能公司向天鹿公司回函，就工作进展及律师函回复如下主要内容：1.国能公司已对天鹿公司于2018年7月1日的函件书面回复，提出由于项目设备实施技术改造存在评估周期，建议付款顺延至2018年11月30日；2.国能公司已分别于2018年8月2日及8月28日派员到天鹿公司商谈对项目进行适当改进的各项技术细节以及推动协商；3.2018年8月28日，国能公司员工到项目现场清点完成设备并查验项目进展，在再次清点主体结构件时，有2级空预器和4段松动风管未能在项目现场找到（国能公司认定根据合同第四条第三点内容“裂解炉主体结构件制造完成”将没有达成），要求天鹿公司从车间、仓库找到该几个设备并统一放置项目现场；如该几个设备未生产完成，要求天鹿公司继续推动项目并在2018年11月30日前完成至合同约定的70%；4.国能公司正在积极开展项目的核价工作，希望天鹿公司配合；5.在核价完成并经双方确认前，天鹿公司的报价3652608元是单方报价并未生效，国能公司不予认同，且不同意支付进度款528246元。

国能公司委托广西梧锅锅炉安装有限公司对裂解炉材料、安装进行核算。2018年9月30日，该公司核算后得出总价为2387012.86元，并注明核算表中的材料价格为按图纸理论计算。该广西梧锅锅炉安装有限公司的经营范围包括锅炉、压力容器和压力管道的技术咨询服务。天鹿公司对该核算表不予认可，表示核算表的制作单位是锅炉安装公司，没有对锅炉生产进行估价的资质，且该公司未到天鹿公司处实地勘察设备，不符合估价的形式要件。

庭审后，天鹿公司补充提交了照片及视频拟证实其已完成了松动风管及二级空预器的生产制作，上述结构件存放于案涉项目现场。国能公司提交说明函表示案涉项目包含的耐火材料、浇注料等砌筑工作量巨大，裂解炉本体、重整器内部均为砌筑或浇筑部件，裂解炉本体的砌筑工作尚未开始，且除固定钢架完成安装外，其他结构件并未进行安装，故认为未完成70%的工作量。

另查明，天鹿公司于2018年11月5日提交增加诉讼请求申请书，其中一项诉请为解除天鹿公司、国能公司签订的《裂解炉样机贴牌生产及批量供应合作合同》。一审法院于2018年11月13日将申请书送达国能公司。

一审法院认为：天鹿公司（乙方）与国能公司（甲方）于2016年8月8日签订了一份《裂解炉样机贴牌生产及批量供应合作合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。虽案涉合同名为合作合同，但根据合同条款及合同履行情况，双方约定国能公司委托天鹿公司贴牌生产裂解炉样机产品，天鹿公司需根据国能公司提供的产品设计、技术参数、规格数量等图样进行生产，故案涉法律关系实质为承揽关系。案涉争议焦点主要有三个，一是案涉合同价格如何确定；二是天鹿公司完成的合同内容及国能公司应支付的价款；三是应否支持天鹿公司要求解除案涉合同的诉请。

关于第一个争议焦点。在双方签订案涉合同时，并未确定合同价格，案涉合同第四条第1点约定“在乙方提供详细的成本报价明细表后，甲方有权请第三方进行独立核算，第三方以乙方成本价进行独立核算并出具核算报告”，该条款约定了国能公司对天鹿公司的报价进行核算的权利和义务。在合同履行过程中，天鹿公司于2016年12月15日向国能公司发送报价方案，所报价格为3652608元，在之后双方的函件往来及会议中，未见有国能公司明确不同意该报价方案的意思表示，国能公司也未进行核价。直到2018年9月10日，国能公司向天鹿公司回函表示正在积极开展项目的核价工作，在核价完成并经双方确认前，不同意天鹿公司的报价3652608元。之后国能公司委托了广西梧锅锅炉安装有限公司对裂解炉材料和安装进行核算，该公司按图纸理论计算得出总价为2387012.86元。一审法院认为，首先，根据合同第四条第1点条款理解，国能公司应委托第三方针对天鹿公司的报价进行核算，而非按照图纸理论核算价格；其次，国能公司委托进行核算的广西梧锅锅炉安装有限公司并不具备评估资质，价格核算也并非该公司经营范围。因此，国能公司提交的核算表并不符合双方合同约定，也不具有合理性，一审法院不予采纳。在没有相反证据推翻的情况下，一审法院采信天鹿公司的报价方案作为认定合同价格的依据，即合同总价为3652608元。

关于第二个争议焦点。根据天鹿公司、国能公司在2017年4月27日的“一体化无焦气化炉”生产进展沟通会议所形成的会议纪要，对委托天鹿公司生产的“一体化无焦气化炉”完工范围的界定详见双方确认的《中林“一体化无焦气化炉”委托天鹿生产的供货范围清单》，因此，该供货清单可作为天鹿公司完工范围的依据。从该供货清单可以看出，裂解炉本体土建基础及金属件、重整器及空气预热器的金属件均已完工，钢架及平台扶梯已完工，定制重整筛（内筒）已完工，松动风主管等已完工，安装工程已完成钢架起吊、组装工程，炉墙砌筑及其他安装工程未施工。

国能公司在2018年9月10日向天鹿公司的回函中表示在8月28日再次清点主体结构件，有2级空预器和4段松动风管未在项目现场找到，国能公司据此认定裂解炉主体结构件制造未完成。但经比对供货清单，清单列明空气预热器包括二级脱氯预热器已完工，松动风管也已完工，且天鹿公司也提供了上述结构件的照片予以佐证，可以证实天鹿公司已经完成了裂解炉主体结构件的生产，一审法院对此依法予以确认。

根据合同第四条第2、3点约定，最终结算价格确定后，甲方向乙方支付总价的30%作为预付款，裂解炉主体结构件生产完成并经甲方书面确认后5个工作日内按合同总价的40%向乙方支付，即裂解炉主体结构件生产完成并经国能公司书面确认后，国能公司应支付至合同总价的70%。现裂解炉主体结构件已生产完成并以供货清单的形式进行确认，国能公司应依照合同约定支付至合同总价的70%即2556825.6元。国能公司庭后提交说明函认为天鹿公司未完成70%的工作量，其理由主要有两点，一是清点时未找到2级空预器和4段松动风管，二是裂解炉本体及重整器内部的砌筑、浇筑工作未开始，除固定钢架以外的其他结构件未安装。关于第一点理由，如前所述，一审法院认为天鹿公司已经完成了裂解炉主体结构件的生产。关于第二点理由，根据供货清单，炉墙砌筑及除钢架起吊及组装以外的其他安装工程确实尚未施工，但并未有证据证实国能公司的主张即天鹿公司未完成70%的工作量，相反在国能公司于2018年9月10日向天鹿公司的回函中，国能公司称2级空预器和4段松动风管未找到，如该几个设备未生产完成，则要求天鹿公司继续推动项目并在2018年11月30日前完成至合同约定的70%，可见国能公司认为未完成至合同约定的70%的原因在于该几个设备未生产完成，而非其庭后提出的裂解炉本体及重整器内部的砌筑、浇筑工作未开始，以及除固定钢架以外的其他结构件未安装。

因此，国能公司关于按照其核价已超付款项的抗辩理由以及付款条件未成就的理由均不能成立，一审法院不予采纳。国能公司应依照合同约定向天鹿公司支付至合同总价的70%即2556825.6元，国能公司已支付2028580元，故还应支付528245.6元。

因国能公司一直未付款项，天鹿公司还诉请自起诉之日起按照每日万分之二计付逾期付款利息，一审法院认为，案涉合同第九条第4点约定甲方应及时向乙方支付款项，如甲方支付逾期一天，则需按合同总价的万分之二向乙方支付逾期违约金，故天鹿公司的该项诉请有事实及合同依据，一审法院予以支持。国能公司应以528245.6元为本金，自2018年10月17日起按照每日万分之二支付逾期利息。

关于第三个争议焦点。天鹿公司以国能公司未付清进度款为由要求解除合同。一审法院认为，案涉合同第四条付款方式第3点约定，裂解炉主体结构件生产完成并经甲方书面确认后5个工作日内按合同总价的40%向乙方支付。根据供货清单，天鹿公司在合同履行过程中实际已完成裂解炉主体结构件的生产，达到该条约定的付款条件，国能公司应依约向天鹿公司支付合同总价的40%，即总共付到合同总价的70%，现经天鹿公司多次催告后，国能公司合计付款2028580元，仍不足合同总价的70%，国能公司实属逾期付款，构成违约行为。因此，天鹿公司要求解除合同于法有据，一审法院予以支持，《裂解炉样机贴牌生产及批量供应合作合同》自解除合同诉请送达国能公司之日即2018年11月13日起解除。

根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，案涉合同解除后，尚未履行的应终止履行，且既然合同未履行完毕，裂解炉实际尚未安装完成，即不存在质保金一说，因此，天鹿公司诉请国能公司支付合同剩余30%价款，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天鹿公司与国能公司于2016年8月8日签订的《裂解炉样机贴牌生产及批量供应合作合同》自2018年11月13日起解除；二、国能公司在判决生效之日起十日内向天鹿锅炉有限公司支付528245.6元及逾期利息（以528245.6元为本金，自2018年10月17日起至清偿之日止，按照每日万分之二计付）；三、驳回天鹿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9708元，由天鹿公司负担6550元，国能公司负担3158元。

一审查明的事实基本属实。

本院认为，根据双方当事人的诉辩及本案查明的事实，本案二审争议的焦点为：案涉合同的价格、国能公司支付70％合同总价的条件是否成就。

关于案涉合同的价格问题。天鹿公司于2016年12月15日向国能公司发送报价方案，价格为3652608元，但在此后2016年12月29日国能公司的回函及2017年4月27日双方的会议纪要中，国能公司均未对天鹿公司的报价作出否认的意思表示。直到2018年9月10日，国能公司向天鹿公司回函表示正在积极开展项目的核价工作，在核价完成并经双方确认前，不同意天鹿公司的报价3652608元。虽然国能公司自行委托了案外人广西梧锅锅炉安装有限公司对裂解炉材料和安装进行核算。但是在合同双方当事人有争议的情况下，第三方核算机构的资质及中立性尤为重要。但广西梧锅锅炉安装有限公司并不具备相应的评估资质，且亦未按照合同约定对天鹿公司的报价明细表进行核算。因此，一审法院对广西梧锅锅炉安装有限公司出具的核算价格不予采纳，并无不当。在没有相反证据推翻的情况下，一审法院采信天鹿公司的报价方案作为认定合同价格的依据，确定合同总价为3652608元，并无不当，本院予以确认。

关于国能公司支付70％合同总价的条件是否成就的问题。根据天鹿公司、国能公司2017年4月27日的会议纪要，一审法院以双方确认的《中林“一体化无焦气化炉”委托天鹿生产的供货范围清单》作为天鹿公司完工范围的依据，并无不当。该供货清单已列明空气预热器包括二级脱氯预热器已完工，松动风管也已完工，故国能公司主张上述空气预热器和松动风管未完工，与事实不符。结合国能公司2018年9月10日回函中关于“2级空预器和4段松动风管未找到，如该几个设备未生产完成，则要求天鹿公司继续推动项目并在2018年11月30日前完成至合同约定的70%”之表述，一审法院认定在2级空预器和4段松动风管已生产完成的情况下，国能公司向天鹿公司支付至合同总价的70%的条件已成就，并据此判令国能公司支付尚欠款项528245.6元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，国能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9082元，由上诉人广东国能中林实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　丹

审判员　莫　芳

审判员　杨　凡

二〇一九年十二月十六日

书记员　蔡嘉瑜

王祥瑞