国强建设集团有限公司、上海建通工程建设有限公司、浙江建院建设检测有限公司等民事案由（2011版）二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）浙10民终177号

上诉人国强建设集团有限公司（以下简称国强建设公司）、上海建通工程建设有限公司（以下简称建通工程公司）、浙江建院建设检测有限公司（以下简称建院检测公司）因与被上诉人台州市社会发展工程管理有限公司（以下简称台州社发公司）、浙江省工程勘察设计院集团有限公司（以下简称工程勘察公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

国强建设公司上诉请求：1、依法撤销台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初2380号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人台州社发公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人台州社发公司承担。事实和理由：（一）一审法院没有按本案侵权责任纠纷的案由进行审理。本案案由是侵权责任纠纷，应当按侵权责任法的法律规定进行审理。根据侵权责任法，承担侵权责任的前提三要素分别为具有侵权事实、造成了损失、侵权事实与损失之间存在因果关系。本案一审法院审理时，没有对侵权事实是什么进行审理，也没有对损失是如何造成进行审理，更没有就侵权行为与损失存在因果关系进行审查。因一审法院没有按侵权责任法的案由及法理进行审理，故其判决必然是错误的。（二）一审法院对侵权事实理解错误。方远建设集团有限公司（以下简称方远建设公司）诉台州社发公司的（2018）浙1002民初7223号案件，其案由是建设工程施工合同纠纷，该案方远建设公司所主张的是台州社发公司不符合施工条件而构成违约的损失赔偿。方远建设公司所主张的台州社发公司不符合施工条件的内容分两部分，分别为坍塌后的场地不符合施工条件及后来西侧村民阻挠无法施工。而本案原告（台州社发公司）起诉的是基坑坍塌的侵权责任纠纷，侵权事实只能是基坑坍塌的事实。作为侵权事实基坑坍塌的事实与方远建设公司向台州社发公司所主张的坍塌后的场地不符合施工条件及后来西侧村民阻挠无法施工不是等同关系，至少西侧村民阻挠无法施工不是本案上诉人的侵权事实，且基坑坍塌的侵权事实从外延上也少于被上诉人台州社发公司的场地不符合施工条件的外延。故一审法院将方远建设公司所主张的台州社发公司坍塌后的场地不符合施工条件及后来西侧村民阻挠无法施工，均作为侵权事实来进行处理，其对侵权事实的理解是错误的。（三）一审法院对侵权损失的理解错误。方远建设公司诉台州社发公司的（2018）浙1002民初7223号案件，台州市椒江区人民法院判决确定方远建设公司的合理损失为3210817元。该案是合同违约之诉，判决书以“台州社发公司没有提出反驳意见”进行析理认定该损失。首先，该损失额3210817元是台州社发公司严重失职不提出反驳意见所造成的后果，该失职行为所造成的后果不应由上诉人及一审其他被告来背书。其次，违反了侵权损失系法定而违约损失系约定的基本法理，将侵权损失按约定的金额来进行处理。三是，该案的损失，很多是根本不存在的，有很多是不属于侵权责任法的损失，如挖土费用是建设工程施工合同关系所产生的工程款，不是损失款项。现一审法院混淆侵权损失与违约损失的基本法理，将违约损失与侵权损失相等同。（四）一审法院将与基坑坍塌没有因果关系的损失，认定为本案的侵权损失。（2018）浙1002民初7223号案件审理确定方远建设公司在2016年11月2日至2018年9月28日期间因涉案项目基坑坍塌事故所造成的各项合理损失为3210817元，该损失分以下五部分组成：基坑坍塌后的直接损失、设计变更后的工程款增加、基坑恢复期间的损失、设计变更后的工期延长及村民阻挠的费用增加等。在这里，基坑坍塌后的直接损失及基坑恢复合理期间这两部分的损失，上诉人认为是应当赔偿的。而西侧村民阻挠施工、设计变更进行加强、原设计安全系数不足以及为了消除村民担忧而增加一排长度为28米钻孔灌注桩工程施工内容等三部分费用，与基坑坍塌没有因果关系，该部分损失只能由被上诉人台州社发公司自行承担。从侵权责任法损失承担的举证责任来分析，本案是一般侵权责任，适用的是谁主张谁举证原则，被上诉人台州社发公司承担因果关系的举证责任。本案中，被上诉人台州社发公司没有就因果关系进行举证，被上诉人台州社发公司须承担举证不能的不利后果，不能判决由上诉人及其他一审被告承担。（五）一审法院判决内容与台州市椒江区人民法院前生效判决内容相冲突。本案以（2018）浙1002民初7223号案件确定的合理费用3210817元作为侵权赔偿的损失，该3210817元含有新增出土口的费用160347元，该金额来源于7223号案件的鉴定报告。而（2017）浙1002民初10364号案件，已经在判决书第48页明确了基坑坍塌并不能推理出必须新增出土口，判决对台州社发公司因新增出土口所产生的费用不予支持。现一审就前面台州市椒江区人民法院已判决确认不具有因果关系的内容，还要求上诉人及其他一审被告承担，造成了同一法院两份判决书在内容上相冲突，显然是错误的。综上，一审法院按（2018）浙1002民初7223号审理确定方远建设公司在2016年11月2日至2018年9月28日期间因涉案项目基坑坍塌事故所造成的各项合理损失为3210817元，由上诉人及其他一审被告按基坑坍塌的事故责任来承担损失，判决上诉人支付被上诉人台州社发公司赔偿款1926490.20元。上诉人认为，一审法院对侵权事实、损失认定及法律理解均存在错误，故其作出的判决是错误的。 建通工程公司上诉请求：1、撤销台州市椒江区人民法院作出的（2020）浙1002民初2380号民事判决中关于上诉人建通工程公司承担责任的判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人台州社发公司承担。事实和理由：（一）一审判决上诉人“承担10%的责任即321081.7元”系认定事实错误，没有依照事实和证据，胡乱认定、主观臆断，作出了错误判决。1、一审法院判决上诉人承担321087元的10%的责任，其中3210817元是依据（2018）浙1002民初7223号审理确定方远建设公司在2016年11月2日至2018年9月28日期间所受的损失为3210817元，而3210817元的判定依据为《工程造价咨询报告书》，此报告书并未经上诉人建通工程公司参与，未征求上诉人建通工程公司任何意见，上诉人都没有参与现场查勘，很多事项均是方远建设公司提供的虚假证据，实际并未发生；有些事实的发生并不是上诉人的责任，本身就是被上诉人台州社发公司的责任，应区别计算各自责任。如：（1）《工程造价咨询报告书》中“新开出土口道路160347元”，经案号为（2017）浙1002民初10364号案件第48页“本案基坑围护体系坍塌事故并未造成原出土口损坏，台州社发公司在基坑围护体系坍塌事故发生后新增了出土口，经委托天尚设计集团有限公司鉴定，结论为：从安全性角度考虑，建议以移植绿化的方式新增出土口，并不能推理出必须新增出土口，故台州社发公司要求各被告承担为此花费的绿化移植费用32229元、城市异地绿化补偿费11160元，没有依据，一审法院对台州社发公司所提该部分请求不予支持。”那么作为新开出土口必须施工的新开出土口道路费用必然应由被上诉人台州社发公司承担。（2）《工程造价咨询报告书》中基坑定型化安全防护栏杆破坏、标化广告设施破坏、运土等道路铺铁板损失费用、350型搅拌机费用、凿桩头空压机、行政主管部门视频监控费用、人工工资费用等均为方远建设公司肆意虚构提供虚假证据以骗取赔偿。在（2018）浙1002民初7223号判决书第13页：“因基坑坍塌造成的直接损失、停工损失（含机械设备等费用损失、现场经费损失、其他项目损失）以及修复与设计变更增加的损失，在台州社发公司未提供证据予以反驳的情况下，按照鉴定机构鉴定的损失予以确认”。对《工程造价咨询报告书》，被上诉人台州社发公司未提供证据予以反驳，违反事实依据，与方远建设公司相互串通，损害他人权益，相应费用应由其自行承担。（3）《工程造价咨询报告书》中工期损失鉴定时间为2016年11月2日至2018年9月28日，其工期损失中的机械设备等费用损失、管理人员工资损失等应扣除非因上诉人建通工程公司原因造成损失部分，包括工期延长产生的损失、浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具错误报告造成的停工损失、工程变更增加的损失及停工损失、被上诉人清理南侧土方的停工损失、村民阻挠施工造成的停工损失、新开出土口道路费用、第二道支撑梁施工费用等均与上诉人无关，应分别鉴定，相关非上诉人责任造成的损失应属于被上诉人台州社发公司的责任。此期间因基坑坍塌返工重做的时间约为131天，相关工期损失费用赔偿责任不应超出此时间范围。（4）《工程造价咨询报告书》中因基坑坍塌引起的修复与设计变更增加的损失费1285966元，是由于设计变更增加的土方开挖工程量费用、由于设计变更增加的土方回填费用以及由于设计变更增加第二道支撑梁结构，导致土方开挖难度增加的费用，都是被上诉人台州社发公司要求增加的，应由被上诉人台州社发公司承担。如果被上诉人台州社发公司不要求增加，基坑坍塌后国强建设公司仅需按原图纸返工重做即可，则不会产生设计变更增加的费用。（5）《工程造价咨询报告书》中损失计算均不应该计算税金。2、上诉人在一审中提供了大量事实证据，证明了应由被上诉人台州社发公司承担责任，一审法院没有依照事实和证据，胡乱认定、主观臆断，作出了错误判决。被上诉人台州社发公司自己愿意赔偿给方远建设公司的费用，以及应由被上诉人台州社发公司承担的费用不应强嫁到上诉人身上，强烈请求法院为维护法律的尊严，维护司法公平、公正，进行司法鉴定，以事实为依据对台州社发公司赔付的金额进行责任划分，以区分上诉人与被上诉人各自应当承担的金额。（二）本案是被上诉人台州社发公司违法肢解发包引起的后果，应由被上诉人台州社发公司自行承担。被上诉人台州社发公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条和《建设工程质量管理条例》第七条规定的“建设单位禁止将建筑工程肢解发包”；第七十八条规定的“本条例所称肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”的法律规定。（2018）浙1002民初7223号的判决书第12页“台州社发公司作为发包人应当为土建工程施工提供必要的施工现场和施工条件，而台州社发公司将涉案工程的基坑围护工程分包（应叫肢解发包）给国强建设公司，后基坑围护坍塌，致使土建工程的施工现场和施工条件不具备，方远建设公司因此停工，台州社发公司明显存在违约行为，应赔偿方远建设公司因此所遭受的损失”。如果被上诉人台州社发公司能够依法将基坑围护工程、土建工程、桩基工程都由一家施工单位施工，即使基坑坍塌致使施工条件不具备，也是施工单位自身的原因，则会避免索赔，被上诉人台州社发公司应为其肢解发包的违法行为承担后果。（三）方远建设公司起诉台州社发公司是因为台州社发公司施工合同违约，若是要监理承担责任应按监理合同第三部分专用条款第4点违约责任的约定条款：“赔偿金＝直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）”，即约为直接经济损失的1%，方远建设公司的损失是基坑坍塌引起的间接损失，监理不应赔偿。（四）（2018）浙1002民初7223号判决书第13页：“村民阻挠施工是在基坑坍塌的背景下发生，不应认定为方远建设公司未处理好村民关系的原因，且在台州社发公司未提供证据证明因其他情况导致村民阻挠施工的情况下，仍应认定村民阻挠施工与基坑坍塌存在直接因果关系，因此，无须区分村民阻挠施工前后的损失。”事实是：基坑坍塌时间是2016年11月2日，在此之前的2016年1月13日-2016年4月2日由于村民阻挠施工导致西侧围护桩无法施工停工66天，2016年7月27日上午因村民闹事停工、2016年10月9日因西侧村民闹事停工，致使被上诉人台州社发公司与方远建设公司私自改变挖土顺序将本应由西向东的挖土顺序改由东南角挖土，致使基坑坍塌。可以说是村民闹事导致了基坑坍塌，而不是基坑坍塌引起的村民闹事。基坑坍塌后的村民闹事与基坑坍塌无关，是因为一些政策处理不能达到村民要求。方远建设公司与台州社发公司签订合同约定处理好与村民的关系是方远建设公司的责任，被上诉人台州社发公司未提供证据证明因其他情况导致村民阻挠施工的情况，将本应由方远建设公司自行承担的责任变成由被上诉人台州社发公司承担责任，由此造成的损失应由被上诉人台州社发公司自行承担。（五）（2018）浙1002民初7223号判决书第13页：“方远建设公司基坑坍塌后8天即向台州社发公司、建通工程公司发送索赔意向通知书，未超合同约定的索赔时间”，违反事实依据。事实是：方远建设公司发送的注明日期为2016年11月10日“索赔意向通知书”和2017年6月20日“关于基坑坍塌损失的索赔报告”，监理均为2017年7月3日收到，方远建设公司也未能提供监理在有效期内签收的证明。被上诉人台州社发公司未对原判决提出上诉，将索赔不成立的案件予以承认，相关赔偿责任应由被上诉人台州社发公司自行承担。（六）（2018）浙1002民初7223号判决书第13页：“因基坑坍塌造成的直接损失、停工损失（含机械设备等费用损失、现场经费损失、其他项目损失）以及修复与设计变更增加的损失，在台州社发公司未提供证据予以反驳的情况下，按照鉴定机构鉴定的损失予以确认”。事实是：法院以《工程造价咨询报告书》判决的，此报告书并未经上诉人参与，未征求上诉人任何意见，上诉人没有参与现场查勘，很多事项均是方远建设公司提供的虚假证据，实际并未发生，台州社发公司未提供证据予以反驳，违反事实私自承认相应损失应由其自行承担。综上，一审判决罔顾事实，故意偏袒，作出的判决有失公平公正。 建院检测公司上诉请求：1、撤销台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初2380号民事判决或改判驳回原审原告的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人台州社发公司承担。事实和理由：一、（2018）浙1002民初7223号案件原、被告涉嫌恶意串通，通过虚假诉讼方式侵害上诉人建院检测公司及其他原审被告财产权利，原审法院恶意剥夺上诉人及其他原审被告的质证权、辩论权、上诉权等诉讼权利，该判决认定的事实系台州社发公司恶意自认，不能作为定案依据。（一）（2018）浙1002民初7223号判决原、被告涉嫌虚假诉讼，不能作为原审判决定案依据。方远建设公司与台州社发公司的（2018）浙1002民初7223号案件台州市椒江区人民法院最终以“方远建设公司起诉案由是建设工程施工合同纠纷并非侵权责任纠纷”为由未判决第三人承担赔偿责任，看似对第三人有利，其实是纵容该案原、被告恶意串通，通过虚假诉讼方式剥夺第三人的质证权、上诉权，使该判决得以一审生效。本案原审判决以（2018）浙1002民初7223号判决为依据，虽然在形式上符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项规定，即“下列事实，当事人无须举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。”但由于该判决所确认的基本事实系原、被告的恶意串通，涉嫌虚假诉讼，并非客观事实，因此不能作为定案依据。（二）（2018）浙1002民初7223号民事判决既未让上诉人等第三人对案件事实的质疑进行任何质证论证，又通过判定第三人不承担责任剥夺其通过上诉审查清事实的诉讼权利。（2018）浙1002民初7223号判决书虽然声称“因本案处理需以（2017）浙1002民初10364号案件的审理结果为依据”而进行了中止、恢复诉讼操作，但在实际审理中根本未将（2017）浙1002民初10364号案件的审理结果作为裁判依据。台州市椒江区人民法院故意不以（2017）浙1002民初10364号案件的审理结果为依据，不顾该案第三人对方远建设公司损失存在与否的质疑，直接以该案被告台州社发公司“未提供证据予以反驳”“台州社发公司认可”为由认可方远建设公司提出的损失金额，判定台州社发公司赔偿方远建设公司损失2889735.30元。在该案审理中，既未对第三人的质疑进行任何质证论证，又通过判定第三人不承担责任剥夺其通过上诉审查清事实的诉讼权利。（三）（2018）浙1002民初7223号判决认定事实错误。（2018）浙1002民初7223号判决确定方远建设公司在2016年11月2日至2018年9月28日期间因涉案项目基坑坍塌事故所造成的各项合理损失为3210817元。该损失由以下几部分组成：基坑坍塌后的直接损失、设计变更后增加的工程款、基坑恢复期间的损失、设计变更后的工期延长及村民阻挠增加的费用等。因西侧村民阻挠施工及原设计安全系数不足而为了消除村民担忧等增加的工程款，2017年10月前恢复原状过程中方远建设公司对基坑围护加固所造成的损失，这些费用与基坑坍塌没有因果关系，均应由该案原告方远建设公司自己承担。而（2018）浙1002民初7223号判决却认定以上各项费用均为基坑坍塌事故所造成的损失，系认定事实错误。（四）（2018）浙1002民初7223号判决适用法律错误，严重违反公平原则。方远建设公司诉台州社发公司建设工程合同纠纷是因为基坑坍塌，（2017）浙1002民初10364号判决书认定该案原告台州社发公司和第三人方远建设公司均对基坑坍塌负有责任，最终的责任份额认定方远建设公司（10%）甚至还高于台州社发公司（8%），因此，对于方远建设公司与台州社发公司之间的建设工程施工合同纠纷，双方均有过错责任，合理的处理方式应该是各自承担损失。众所周知，违约责任是合同双方当事人之间的责任，依据（2017）浙1002民初10364号案件的审理结果，方远建设公司诉台州社发公司建设工程合同纠纷双方当事人的违约责任是10：8，双方责任相近，双方各有损失，合理的处理方式应该是各自承担损失。台州市椒江区人民法院创造性地将第三人的责任先转移到台州社发公司，由台州社发公司先承担90%的违约责任，再通过侵权责任之诉将责任转嫁至第三人，故意混淆违约责任与侵权责任，没有任何法律依据，令人费解。总之，台州社发公司自认的方远建设公司损失金额并不能当然地作为无须举证的事实适用于包括上诉人在内的第三人。（2018）浙1002民初7223号民事判决其目的是利用法律与司法解释的漏洞，剥夺上诉人和其他第三人对方远建设公司的举证质证权、辩论权和上诉权，造成生效判决的既成事实，帮助台州社发公司和方远建设公司转嫁本应由自身承担的费用支出。台州市椒江区人民法院的做法会引起连环诉讼，激化各相关公司之间的矛盾，不利于问题的解决。二、原审判决的主要依据——（2017）浙1002民初10364号判决，此判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人现有新证据足以推翻此判决书，（2017）浙1002民初10364号判决不能作为本案定案依据。（一）（2017）浙1002民初10364号判决认定事实不清，主要证据不足。（2017）浙1002民初10364号判决书以未取得司法鉴定资质认定的浙江省建筑科学设计研究院有限公司于2017年1月24日出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》【见（2018）浙1002民初7223号案件档案卷第五册被告证据第184页】作为认定事实的主要证据，而《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》本身又存在多处错误。1、设计研究院出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》无诉讼证据资格，（2017）浙1002民初10364号判决书认定的基本事实缺乏证据证明。根据2015年8月1日施行的《检验检测机构资质认定管理办法》（国家质量监督检验检疫总局第163号令）第三条规定“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据结果的……”。而浙江省建筑科学设计研究院有限公司未取得资质认定，不具备司法鉴定资格。台州市椒江区人民法院以浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》作为作出（2017）浙1002民初10364号判决的主要依据，说明法院认定事实不清，主要证据不足。2、浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》存在多处错误。（1）浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》5.6.1（1）“支撑轴力监测数据可靠性低”的结论与其在《台州市公共卫生中心、椒江商会大厦、椒江农村合作银行基坑围护安全检测评估技术报告》中的复核结果相矛盾。浙江省建筑科学设计研究院有限公司在《台州市公共卫生中心、椒江商会大厦、椒江农村合作银行基坑围护安全检测评估技术报告》4.3.4认为“现场对未坍塌区域部分测斜管深度及支撑轴力等进行了复核，复核结果为:商会大厦对撑区支撑轴力复测结果与目前监测报告结果基本符合，但部分对撑轴力监测点已损坏”。这两个结论互相矛盾。第一，浙江省建筑科学设计研究院有限公司认为反算压顶每延米水平荷载仅约为50KN【见（2018）浙1002民初7223号案件档案卷第五册被告证据第205页】，计算是错误的，所以得出结论也是错误的。第二，《台州市公共卫生中心、椒江商会大厦、椒江农村合作银行基坑围护安全检测评估技术报告》4.3.4是通过现场复测得出的结论，认为现场测试得出的结论与目前监测报告结果基本符合，从而证明监测报告结果是正确的。第三，浙江省建筑科学设计研究院有限公司凭空想象并假想以与类似工程监测数据相比较，认为差距较大来给本工程下结论，显然不科学。（2）浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》5.6.1（5）认为“因坍塌区测斜孔已损坏，现场对未坍塌区测斜孔深度进行了复核，复核结果表明大部分深层土体水平位移测斜孔有效深度不满足监测规范要求，其中西侧CX12、CX13、CX14尤为严重，孔深最大偏短10m以上，导致监测数据失真”。此结论不正确。第一，监测规范没有明确规定深层土体水平位移测斜孔有效深度是多少，何来“复核结果表明大部分深层土体水平位移测斜孔有效深度不满足监测规范要求”？第二，坍塌区域部分为东南部，而浙江省建筑科学设计研究院有限公司提及的是西侧深层土体水平位移测斜孔有效深度达不到要求。《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》明确提到“现场对未坍塌区测斜孔深度进行了复核。”所以不能对坍塌区作出评价，即使作出评价结论也可能是错误的。（3）浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》5.6.1（2）认为“未对轴力及变形等监测数据合理性进行有效分析，监测数据无法为基坑开挖施工及事故抢险提供指导依据。”上诉人出具的监测报告结果表明，变形等监测数据与轴力相一致，各数据不存在互相矛盾之处。浙江省建筑科学设计研究院有限公司根本未对上诉人检测的数据进行分析和计算，凭空得出此结论是不科学的。（4）浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》中还有许多错误之处，不涉及上诉人，故不一一列举。（二）（2017）浙1002民初10364号判决适用法律错误，判决上诉人承担10%的赔偿责任，显失公正。《侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”。（2017）浙1002民初10364号判决以无诉讼证据资格的研究设计院《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》作为判决的主要证据和依据，但在确定各方责任时又忽视《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》相关内容。判决结果与基坑坍塌各方应承担的责任不相当，有失公平。上诉人建院检测公司与椒江区商会、台州市卫生局、浙江台州椒江农村合作银行就《椒江区商会、台州市公共卫生中心暨食品药品检验检测中心、椒江农村合作银行总行大楼基坑监测》项目签订的基坑监测技术服务合同标的额为15万元，其中分项目台州市公共卫生中心基坑监测合同标的额仅为5万元。而2017年10月12日被上诉人台州社发公司与浙江山川有色勘察设计有限公司就台州市公共卫生中心项目签订的基坑监测合同标的额为232300元。两份针对同一项目、性质完全相同的基坑监测合同标的额却相差甚远，而上诉人与台州市公共卫生中心项目建设施工等其他各方合同标的额则相差更远，充分说明上诉人的监测工作在该项目中无足轻重。因此，责任承担也应与上诉人在该项目中的作用相当，应依据基坑坍塌各责任主体的侵害行为原因力的大小确定各方责任。不管是从台州市公共卫生中心项目与建设施工等各方所签合同标的额，还是从基坑坍塌因果关系分析，上诉人均不应该承担10%的赔偿责任。但（2017）浙1002民初10364号判决上诉人承担10%的赔偿责任，国强建设公司承担60%的赔偿责任，建通工程公司承担10%的赔偿责任，方远建设公司承担10%的赔偿责任，台州社发公司承担8%的赔偿责任，工程勘察公司承担2%的赔偿责任。过错与责任明显不匹配，判决上诉人承担10%的赔偿责任，显失公正。综上，（2017）浙1002民初10364号判决认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误，判决上诉人承担10%的赔偿责任，显失公正。（2017）浙1002民初10364号判决不能作为原审判决的定案依据。三、原审判决适用法律错误。（一）被上诉人台州社发公司单方终止与上诉人的基坑监测合同，2017年10月基坑坍塌部分恢复原状后方远建设公司的停工损失均与上诉人无法律上因果关系，不应由上诉人承担赔偿责任。2016年11月2日，台州市公共卫生中心项目基坑东南角围护体系发生坍塌事故，之后被上诉人台州社发公司单方终止与上诉人的基坑监测合同。基坑坍塌部分已于2017年10月14日恢复到坍塌前的状态。因此，2017年10月基坑坍塌部分恢复原状后方远建设公司的停工损失与上诉人无因果关系，不应由上诉人承担赔偿责任。原审判决以（2018）浙1002民初7223号判决结果作为本案判决依据，而该判决书认定方远建设公司曾向台州社发公司、建通工程公司发送《索赔意向通知书》，但从未向上诉人提出过索赔，即上诉人与方远建设公司因基坑坍塌造成损失之间不存在因果关系。方远建设公司在（2018）浙1002民初7223号判决中主张的损失，既与上诉人无因果关系，也不应作为被上诉人台州社发公司向上诉人追偿的依据。因此，原审判决以（2018）浙1002民初7223号判决确定的损失金额，依照（2017）浙1002民初10364号判决书确定的承担赔偿责任比例确定上诉人在本案中承担10%的赔偿责任，判决上诉人支付被上诉人赔偿款321081.70元，无法律依据。（二）原审判决按（2018）浙1002民初7223号判决中确定的违约责任纠纷赔偿金额直接确定本案侵权责任纠纷赔偿金额，适用法律错误。违约责任与侵权责任构成要件不同，确定违约责任赔偿损失金额与确定侵权责任赔偿损失金额依据亦不同。原审判决不分析论证本案侵权责任纠纷四个构成要件即过错、侵害行为、损害、因果关系，直接根据（2018）浙1002民初7223号判决中确定的违约责任纠纷赔偿金额确定本案侵权责任纠纷赔偿金额，适用法律错误。四、原审判决严重违反法定程序。原审法院并未就相关案件事实组织当事人举证质证，而是直接根据（2018）浙1002民初7223号判决中认定的损失判决上诉人承担赔偿责任。而（2018）浙1002民初7223号民事判决既未就上诉人等该案第三人对案件事实的质疑进行任何质证论证，又通过判定该案第三人不承担责任剥夺其通过上诉审查清事实的诉讼权利。因此，原审判决严重违反法定程序。原审判决所依据的（2018）浙1002民初7223号判决与（2017）浙1002民初10364号判决均不能作为本案的定案依据，原审判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序。五、上诉人建院检测公司与被上诉人台州社发公司侵权责任纠纷一案，浙江省台州市椒江区人民法院于2020年11月30日作出（2020）浙1002民初2380号判决书，上诉人认为此判决书滥用法律和司法解释有关“无须举证证明事实”的规定。（2018）浙1002民初7223号案件中原、被告涉嫌恶意串通通过虚假诉讼方式侵害本案上诉人及本案其他原审被告财产权利，恶意剥夺上诉人及其他原审被告的质证权、辩论权、上诉权等诉讼权利，严重违反公平原则，导致认定事实错误，并且严重违反法定程序。

台州社发公司辩称，台州市公共卫生中心暨食品药品检验检测中心工程项目系台州社发公司代建项目，依据建设方的委托，享受和履行该工程发包人的权利和义务。国强建设公司为该工程的基坑围护施工单位，建通工程公司为项目监理单位，建院检测公司为基坑安全检测单位，工程勘察公司为基坑围护设计单位。该工程基坑东南角围护体系在2016年11月发生整体坍塌事故。针对事故发生原因，台州社发公司与相关参与单位共同委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行调查。浙江省建筑科学设计研究院有限公司在2017年1月出具《台州市公共卫生中心项目基坑东南角坍塌原因调查分析技术报告》，认定各责任主体分别对事故发生负有相应责任。该起事故造成台州社发公司多项经济损失，台州社发公司在2017年就部分经济损失提起诉讼，台州市椒江区人民法院作出（2017）浙1002民初10364号民事判决，认定了各被告的法律责任。各被告不服提出上诉，台州市中级人民法院维持了一审判决，现该一审判决已经履行完毕。2018年土建工程总承包人方远建设公司和基坑桩机施工单位宏扬建设有限公司分别起诉台州社发公司，请求判令台州社发公司承担其坍塌事故造成的经济损失，本案各被告以第三人身份参加了诉讼。其中方远建设公司起诉的案件，台州市椒江区人民法院作出了（2018）浙1002民初7223号民事判决，认定方远建设公司因涉案坍塌事故造成的经济损失3210817元，扣除其自身应承担10%外，台州社发公司需赔偿方远建设公司2889735.30元，并承担诉讼费43072元。宏扬建设有限公司起诉台州社发公司案件，台州市椒江区人民法院驳回其诉讼请求。在判后答疑中，台州市椒江区人民法院认为方远建设公司起诉案由是建设工程施工合同纠纷，并非侵权责任纠纷，故没有直接判令第三人承担法律责任。另外，台州社发公司为应对方远建设公司和宏扬建设有限公司起诉而聘请律师支付了律师费200000元。台州社发公司认为（2018）浙1002民初7223号民事判决项下的各项损失实际因公共卫生中心基坑东南角坍塌事故引起的，台州社发公司依法承担的赔偿责任和法律费用合计3132807.30元，依法应当由各被告承担。上诉人国强建设公司、建通工程公司、建院检测公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 工程勘察公司未作答辩。

台州社发公司向一审法院起诉请求：要求被告国强建设公司、建通工程公司、建院检测公司、工程勘察公司共同赔偿原告台州社发公司经济损失3132807.30元。

一审法院认定事实：原告台州社发公司系台州市公共卫生中心食品药品检验检测中心工程项目的代建单位，根据《台州市级房屋建筑等公共建设项目集中统一管理实施办法》规定，其承担项目投资、工程建设等管理环节的相应法律责任。被告工程勘察公司系台州市公共卫生中心食品药品检验检测中心工程项目基坑围护的设计单位。被告国强建设公司系台州市公共卫生中心食品药品检验检测中心工程项目基坑围护的施工单位。被告建通工程公司系台州市公共卫生中心食品药品检验检测中心工程项目的监理单位。被告建院检测公司系台州市公共卫生中心食品药品检验检测中心工程项目基坑安全监测单位，承担基坑安全监测职责。方远建设公司系台州市公共卫生中心食品药品检验检测中心工程项目土建工程的总承包方。2016年11月2日，涉案项目基坑东南角围护体系发生局部坍塌事故。2017年10月25日，原告台州社发公司因涉案项目基坑坍塌事故致其遭受部分损失向一审法院起诉向四被告主张赔偿，案号为（2017）浙1002民初10364号（侵权责任纠纷案）。在该案中，一审法院经审理后确定，1、原告台州社发公司作为涉案工程管理人，承担工程建设管理环节的相应法律责任，在其承担责任后，其有权就其因涉案基坑围护体系坍塌事故所受损失主张权利；2、根据涉案项目基坑坍塌事故的原因力大小，确定原告台州社发公司承担8%的责任，被告国强建设公司承担60%的责任，被告建通工程公司承担10%的责任，被告建院检测公司承担10%的责任，被告工程勘察公司承担2%的责任，方远建设公司承担10%的责任。该案件经上诉，二审维持后生效。方远建设公司于2018年9月5日向一审法院起诉因涉案项目基坑坍塌事故造成其2016年11月2日至2018年9月28日期间的损失3406467元向原告台州社发公司主张赔偿，本案四被告作为案件利害关系的第三人参与了该案的审理，案号为（2018）浙1002民初7223号（建设工程施工合同纠纷案）。在该案中，一审法院经审理确定，方远建设公司在2016年11月2日至2018年9月28日期间因涉案项目基坑坍塌事故所遭受的各项合理损失为3210817元。扣除方远建设公司自身应承担的10%责任，原告台州社发公司应承担其中90%的责任即2889735.30元。该案件生效后，原告台州社发公司已支付了赔偿款2889735.30元。

一审法院认为，原告台州社发公司系涉案工程项目的代建单位，根据《台州市级房屋建筑等公共建设项目集中统一管理实施办法》规定，其承担项目投资、工程建设等管理环节的相应法律责任，因此，当其承担涉案项目责任后，其当然有权向涉案项目的事故责任方主张损失赔偿。根据（2017）浙1002民初10364号生效判决，涉案项目基坑坍塌事故各责任方应承担的责任分别确定为原告台州社发公司承担8%的责任，被告国强建设公司承担60%的责任，被告建通工程公司承担10%的责任，被告建院检测公司承担10%的责任，被告工程勘察公司承担2%的责任，方远建设公司承担10%的责任。又根据（2018）浙1002民初7223号生效判决，涉案项目基坑坍塌事故造成方远建设公司在2016年11月2日至2018年9月28日期间的各项合理损失为3210817元。扣除方远建设公司自身应承担10%的赔偿责任，原告台州社发公司现已承担了其中90%的赔偿责任即2889735.30元，故其余各责任方即各被告应根据其所应承担的责任比例向原告台州社发公司偿付赔偿款。经计算，被告国强建设公司承担60%的责任即1926490.20元，被告建通工程公司、建院检测公司各承担10%的责任即321081.70元，被告工程勘察公司承担2%的责任即64216.34元。原告台州社发公司向被告方主张其为应对方远建设公司、宏扬建设有限公司起诉而支付的律师费200000元，一审法院认为该费用系非必要的支出费用，故不予支持。原告台州社发公司主张在（2018）浙1002民初7223号案件中所承担的诉讼费用43072元为其因涉案项目基坑坍塌事故所遭受的损失，一审法院认为该诉讼费用非事故所造成的直接损失，故亦不予支持。各被告在本案中的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。综上，原告台州社发公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持；不合理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告国强建设公司于判决生效后十日内支付原告台州社发公司赔偿款1926490.20元；二、被告建通工程公司于判决生效后十日内支付原告台州社发公司赔偿款321081.70元；三、被告建院检测公司于判决生效后十日内支付原告台州社发公司赔偿款321081.70元；四、被告工程勘察公司于判决生效后十日内支付原告台州社发公司赔偿款64216.34元；五、驳回原告台州社发公司的其他诉讼请求。案件受理费8032元（已减半），由原告台州社发公司负担1282元，由被告国强建设公司负担4939元，被告建通工程公司、建院检测公司各负担823元，被告工程勘察公司负担165元。

本院认为，本案二审争议焦点是：在台州市公共卫生中心建设工地基坑东南角坍塌事故实际损失中台州社发公司因他人侵权引起的实际损失数额是多少，民事责任如何分担。 与本案相关联的（2019）浙10民终1974号、（2017）浙1002民初10364号侵权责任纠纷案件民事判决已经发生法律效力，最终确定涉案工程项目基坑坍塌事故各责任方应承担的责任分别为上诉人国强建设公司承担60%的责任，上诉人建通工程公司承担10%的责任，上诉人建院检测公司承担10%的责任，被上诉人工程勘察公司承担2%的责任，被上诉人台州社发公司承担8%的责任，案外人（总承包人）方远建设公司承担10%的责任。上述案件仅处理了侵权造成的部分损失（事故调查费用310000元、重新施工费用129001元、基坑修复图纸审查费用10000元，合计449001元）。本案系被上诉人台州社发公司对其因案涉工程施工事故而赔偿给方远建设公司的款额2889735.30元进行追偿而发生。一审法院在（2018）浙1002民初7223号建设工程施工合同纠纷案件中认定发包人台州社发公司应当为土建工程施工提供必要的施工现场和施工条件，而台州社发公司将案涉工程的基坑围护工程分包给国强建设公司，后基坑围护坍塌，致使土建工程的施工现场和施工条件不具备，方远建设公司因此停工，台州社发公司应赔偿方远公司由此所遭受的损失。该判决已发生法律效力。被上诉人台州社发公司系涉案工程项目的代建单位，根据《台州市级房屋建筑等公共建设项目集中统一管理实施办法》规定，其承担项目投资、工程建设等管理环节的相应法律责任，在其承担涉案工程项目责任后有权向涉案工程项目的事故责任方主张损失赔偿。根据已生效的民事判决，涉案工程项目基坑坍塌事故造成方远建设公司在2016年11月2日至2018年9月28日期间的各项合理损失为3210817元，扣除方远建设公司自身应承担10%的赔偿责任，被上诉人台州社发公司现已承担了其中90%的赔偿责任即2889735.30元，故其余各责任方（含本案三个上诉人）应根据其所应承担的责任比例向被上诉人台州社发公司偿付赔偿款。上诉人国强建设公司、建通工程公司、建院检测公司对损失额真实性提出异议，要求不予赔偿，理由不充分，本院不予支持。 综上所述，国强建设公司、建通工程公司、建院检测公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人国强建设公司提交《台州市商贸核心区开发建设指挥部专题会议纪要》，拟证明：为消除村民顾虑而加固西侧基坑维护。经质证，被上诉人台州社发公司对该份证据与本案的关联性有异议，认为当事人侵权行为造成了村民的恐慌，这个损害后果与侵权行为密切关联、有直接因果关系。本院二审期间，上诉人建院检测公司提交了两组证据，第一组证据共三份：（1）企业信用信息公示报告；（2）检验检测机构资质认定管理办法；（3）台州市公共卫生中心、椒江商会大厦、椒江农村合作银行基坑围护安全检测评估技术报告。拟证明：（1）设计研究院未取得资质认定，不具备司法鉴定资格。（2）设计研究院出具的技术报告无诉讼证据资格。（3）设计研究院出具的技术报告存在多处错误。（4）（2017）浙1002民初10364号判决不能作为本案定案依据。第二组证据共两份：（1）基坑监测简报；（2）建设工程基坑监测合同。拟证明：（1）被上诉人台州社发公司单方终止与上诉人的基坑监测合同。（2）2017年10月12日被上诉人台州社发公司与浙江山川有色勘察设计有限公司就台州市公共卫生中心项目签订了标的额为232300元的基坑监测合同。经质证，被上诉人台州社发公司认为，对第一组证据真实性没有异议，但是不属于证据范畴，报告书之前已经提交过了。对于证明对象都是有异议的。这份技术报告是12家单位共同委托的，不是鉴定，因此也不需要司法鉴定资格；由于相关塌方现场不在了，故无法进行司法鉴定。建院检测公司解除合同是他自己提出来的，我方是完全按照法律规定程序进行的。本院认为，上诉人国强建设公司提交的一份证据与上诉人建院检测公司提交了两组证据与本案无关联性，本院不予采纳。 本院二审期间，上诉人建通工程公司、被上诉人台州社发公司、被上诉人工程勘察公司均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16064元，由上诉人国强建设集团有限公司负担12048元、由上海建通工程建设有限公司2008元、由浙江建院建设检测有限公司负担2008元。 本判决为终审判决。

审 判 长　朱贤和 审 判 员　张妙君 审 判 员　陈永领

代书记员　张　跃