上海维固工程实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事案件判决书

（2021）津02民终1号

上诉人上海维固工程实业有限公司（以下简称上海维固）因与被上诉人彭可春建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2018）津0103民初6528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海维固上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回彭可春在一审中的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审中鉴定机构作出的鉴定报告不具有客观性，鉴定结论明显存在错误，不应当作为认定案件事实的依据。在鉴定结论存在明显错误，鉴定结论依据明显不足的情况下，上诉人申请对工程造价进行重新鉴定，一审法院未予重新鉴定，程序违法。

彭可春辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

彭可春向一审法院起诉请求：1.请求判令被告上海维固工程实业有限公司支付工程款5696454元及自2013年1月9日至实际清偿之日止的利息（以5696454元为基数，年利率6%计算）；2.请求判令被告上海维固工程实业有限公司赔偿原告窝工损失138178元；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告系建设工程分包合同关系，2011年5月20日，原告入场位于天津市河西区××路××号的天津昆仑中心项目，从事分包切割及植筋工程，2013年12月18日原告撤场并将涉诉工程交付被告。自2011年12月2日至2016年2月6日被告共计支付原告工程款4649000元。后，因双方对涉诉工程款无法达成一致，原告申请造价鉴定，2019年12月2日，天津广厦工程造价咨询有限公司出具（2019）ＩＸ019号鉴定报告，鉴定结论为涉诉项目加固工程项目造价金额总计为6827819元（其中清单内金额6375252元，签证单内金额452567元），窝工损失为138178元。

一审法院认为，原、被告之间虽未签订书面合同，但庭审期间，原、被告均确认双方之间系建设工程分包合同关系，因原告并无相应资质，双方之间的建设工程分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。依据《最高人民法院》第二条之规定，2013年12月18日原告撤场并将涉诉工程交付被告，涉诉工程虽未进行书面验收，但被告并未对涉诉工程的质量问题提出书面异议，被告亦支付了原告部分工程款项，故结合双方之间的履行行为，涉诉合同虽然无效，被告亦应参照双方之间的约定支付原告相应的工程款。结合天津广厦工程造价咨询有限公司出具（2019）IX019号鉴定报告，涉诉项目的工程造价金额为6827819元，扣除被告已经支付的4649000元，剩余工程款应为2178819元，庭审期间，原告同意在其主张的工程款中扣除工具损坏费用18000元，对此一审法院照准，经核算，被告应支付原告剩余工程款2160819元。关于窝工损失，被告的工作人员曾对原告存在窝工的事实予以确认，鉴定报告中亦明确了相应数额，故被告应赔偿原告窝工损失138178元。关于原告主张的欠付工程款的利息，涉诉工程已经于2013年12月18交付被告，双方之间对付款时间虽未明确约定，但依据《最高人民法院》第十八条的规定，被告应自2013年12月19日支付原告涉诉工程款，被告怠于履行付款义务，应自2013年12月19日起支付原告欠付工程款的利息，因原告主张利息的计算基数及利率标准有误，一审法院予以调整。关于被告的抗辩意见，因均未提供充足证据予以证实，一审法院均不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告上海维固工程实业有限公司支付原告彭可春工程款2160819元；二、自本判决生效之日起十日内，被告上海维固工程实业有限公司赔偿原告彭可春窝工损失138178元；三、自本判决生效之日起十日内，被告上海维固工程实业有限公司支付原告彭可春自2013年12月19日至实际给付工程款之日的利息（以2160819元为计算基数，自2013年12月19日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际给付工程款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；四、驳回原告彭可春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52712元，由原告彭可春负担31978元，被告上海维固工程实业有限公司负担20734元，鉴定费261693元，由被告上海维固工程实业有限公司负担。”

本院认为，上诉人主张一审鉴定机构作出的鉴定报告不具有客观性，鉴定结论明显存在错误，不应当作为认定案件事实的依据。根据查明事实，一审法院依据当事人申请委托天津广厦工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，天津广厦工程造价咨询有限公司出具（2019）IX019号鉴定报告，结论为：涉诉项目加固工程项目造价金额总计为6827819元，窝工损失为138178元。该鉴定的委托程序合法，鉴定单位依据彭可春提供的分包结算报审表作为工程量的鉴定依据，参照《天津市建筑工程预算基价》DBD29-101-2008、《天津市房屋修缮工程预算基价》《天津市房屋修缮工程工程量清单计价指引》等作为计价方法作出了（2019）IX019号鉴定报告，经本院核实，对彭克春提供的分包结算报审表，上诉人在2018年11月26日的质证笔录中表示“对真实性认可，但是记载的数额不认可，需要通过鉴定确认工程造价。”后经一审法院与上诉人一方进行沟通，上诉人一方同意以彭克春一方提交的工程量单据作为鉴定依据，天津广厦工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告程序合法，应作为认定本案事实的依据。关于上诉人主张天津广厦工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告存在工程量重复计算的问题，上诉人在本院二审期间提交了泰宇建筑工程技术咨询有限公司制作的鉴定报告以证实其主张，该鉴定报告系上诉人单方委托制作，且泰宇建筑工程技术咨询有限公司出庭人员表示对现场签证部分只是对价格进行了判断，没有对量，因此该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，且从分包结算报审表的内容看，虽有名称相同的情况，但施工年份不同，故上诉人关于天津广厦工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告不具有客观性、不能作为认定案件事实依据的主张不能成立，一审法院认定的上诉人应付工程款和窝工损失并据此认定相应利息的计算，并无不当，本院予以维持。另经本院核实，一审法院亦不存在程序违法的情形。 综上，上海维固的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提供的泰宇建筑工程技术咨询有限公司出具的鉴定报告的证明目的不予认可。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25192元，由上诉人上海维固工程实业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　曹　静 审判员　庞　艺 审判员　薛　晨

书记员　苏彦文