黑龙江省兴泰消防设施安装有限公司与呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司、呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司大杨树分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内07民终1583号

上诉人（原审原告）：黑龙江省兴泰消防设施安装有限公司，住所地***。

法定代表人：许占兴，总经理。

委托诉讼代理人：李傲然，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人：夏立君，总经理。

被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司大杨树分公司，住所地内蒙古自治区。

主要负责人：袁之鑫，经理。

委托诉讼代理人：张强，内蒙古乌恩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冯维全，男，汉族，房地产商人，住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：潘峰，黑龙江洪浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）呼伦贝尔市晟昱置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人：谷东旭，执行董事。

委托诉讼代理人：王春丽，内蒙古博园律师事务所律师。

原审第三人：赵忠福，男，汉族，房地产商人，住黑龙江省齐齐哈尔市。

原审第三人：徐增慧，女，汉族，房地产商人，住黑龙江省齐齐哈尔市。

上诉人黑龙江省兴泰消防设施安装有限公司（以下简称兴泰公司）因与被上诉人呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司大杨树分公司（以下简称金地大杨树公司）、呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司（以下简称金地公司）、呼伦贝尔市晟昱置业有限公司（以下简称晟昱公司）、冯维全、原审第三人赵忠福、徐增慧建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂伦春自治旗人民法院（2016）内0723民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴泰公司上诉请求：依法撤销一审法院做出的（2016）内0723民初124号民事判决书，对本案予以改判，维护兴泰公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.-审中，冯维全出示的2014年7月25日项目法人授权委托书是假的，-审法院不应采信。冯维全与晟昱公司在2015年2月10日签订的”合作开发建设协议书”是虚假的，是在恶意串通的情况下签订的。因为冯维全与金地大杨树公司在2013年10月11日签订”大杨树镇瑞景嘉园小区商住楼开发项目协议书”，并于2014年6月6日授权冯维全为大杨树镇瑞景嘉园小区项目经理，全权处理瑞景嘉园小区开发建设事宜。冯维全与金地大杨树公司针对上述协议，已经如约履行了合同权利义务，冯维全以金地公司名义对该小区的楼房工程开发建设已经施工完毕并进行了房屋的全部销售，在冯维全与金地大杨树公司签订”大杨树镇瑞景嘉园小区商住楼开发项目协议书”履行期内，冯维全不应该也不可能另行接受委托，晟昱公司在此期间并未参与大杨树镇瑞景嘉园小区开发建设。2.一审中，兴泰公司出示与金地公司、金地大杨树公司、冯维全在2014年8月8日签订的”协议书”是真实有效的，可直接证明兴泰公司与金地公司、金地大杨树公司、冯维全构建了消防施工合同关系。该”协议书”中约定的开工时间为2014年8是28日，竣工时间为2014年11月30日，兴泰公司在上述约定时间内已经如约履行了协议内容，对大杨树瑞景家园小区1、3、5号楼消防工程施工完毕，即证明兴泰公司在2014年11月30日对该”协议书”已经履行完毕。3.-审中，兴泰公司出示的赵忠福为其签证的”工程量签证单”是合法有效的，一审法院不予采信是有违事实的，是错误的。冯维全与金地大杨树公司在2013年10月11日签订的”大杨树镇瑞景嘉园小区商住楼开发项目协议书”、-审法院在大杨树镇政府调取的”大杨树镇瑞景嘉园小区土地出让金收据”已经明确金地大杨树公司是大杨树镇瑞景嘉园小区的开发商，赵忠福作为金地大杨树公司副经理（分公司实际控制人）及当时分公司经理徐增慧的配偶履行职务行为在兴泰公司的”工程量签证单”是合法有效的，可明确的证明兴泰公司大杨树镇瑞景嘉园小区1、3、5号楼的消防工程施工量。一审法院审理程序违法。一审中，赵忠福并未出庭进行陈述、询问、举证、质证，而一审法院在判决书中却采信了赵忠福的陈述，显然审理程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，审理程序违法，故兴泰公司请求二审法院依法撤销一审判决，对本案予以改判，维护兴泰公司一审诉讼请求。

金地大杨树公司辩称，1.金地大杨树公司并未实际开发瑞景嘉苑小区，更没有过任何的投资。该小区工程是由冯维全个人出资开发与金地大杨树公司无关。一审法院也查清事实，该工程也存在冯维全与晟昱公司合作开发的事实，所以兴泰公司要求金地大杨树公司承担法律责任没有事实根据，金地大杨树公司也不具有法定独立的法人资格对外不能独立的承担责任，所以要求金地大杨树公司承担责任，也无法律的依据；2.一审查清这个瑞景嘉苑小区至今未能完工，且也无任何的建设手续属于违建，依法应当予以拆除，即使兴泰公司是实际施工人，也无权要求给付工程款。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回兴泰公司的上诉请求，维持原判。

晟昱公司辩称，本案与晟昱公司无关联，理由是涉案的消防施工合同是兴泰公司与金地公司及实际施工人冯维全所签订，兴泰公司的上诉状中事实理由阐述中，也主要是针对金地公司和冯维全，没有针对晟昱公司，所以本案与晟昱公司无关联。

冯维全辩称，兴泰公司的一审诉讼请求和上诉请求都缺乏具体明确的事实依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。不管瑞景嘉苑小区挂靠在哪个公司名下开发建设，都是冯维全自己出资建设开发的项目，对兴泰公司与冯维全之间消防施工这个事实并不否认，但是兴泰公司至今也没有为冯维全的三栋楼房消防分项施工完毕也未经过竣工验收，对其已完的工程量及其工程造价没有任何的证据予以支持，因此，诉请冯维全给付数十万元的消防施工工程款是缺乏相应的证据支持的，并且，兴泰公司自己在刚才的陈述中也承认赵忠福既代表不了金地大杨树公司，也更不是金地大杨树公司的职员，也不是冯维全签证的代理人，因此赵忠福所签的工程量及其造价签证单是没有任何法律效率的，冯维全也是不认可的。一审法院不管是在举证期内还是举证超期以后当庭询问过兴泰公司的对已完的消防施工的工程量是否申请做造价鉴定，兴泰公司当庭拒绝的。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，兴泰公司上诉无理，请求依法驳回。

金地公司未作答辩。

赵忠福、徐增慧未作陈述。

兴泰公司向原审法院起诉请求：1.依法判令金地公司、金地大杨树公司、冯维全给付拖欠兴泰公司安装施工费用508703.40元及违约金152611.02元（按照拖欠兴泰公司安装施工费用508703.40元的30%计算），合计661314.42元；2.依法判令金地公司、金地大杨树公司、冯维全承担连带给付责任；3.依法判令金地公司、金地大杨树公司、冯维全承担因诉讼产生的各种费用。

原审法院认定事实：2013年10月冯维全个人准备开发建设大杨树镇瑞景嘉苑小区，因公民个人不具有房地产开发资质，冯维全找到赵忠福，要求挂靠在金地大杨树公司名下开发建设大杨树镇瑞景嘉苑小区，赵忠福和徐增慧同意冯维全该请求后，冯维全于2013年10月11日代表金地大杨树公司（乙方）与大杨树镇政府（甲方）签订”大杨树镇瑞景嘉苑小区商住楼开发项目协议书”一份，该协议由冯维全作为代理人在乙方处签名，并加盖呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司大杨树项目部公章。2014年6月6日金地大杨树公司给冯维全出具授权委托书一份，授权冯维全为瑞景嘉苑小区项目部经理，全权处理投资、独立棱算、统一申报纳税、自负盈亏等，授权有效期为2014年6月6日至2016年12月31日止。在此期间，冯维全与金地大杨树公司未达成挂靠开发大杨树瑞景嘉苑小区建设具体协议，冯维全又与晟昱公司达成合作开发建设大杨树瑞景嘉苑小区协议。2014年7月25日晟昱公司给冯维全出具项目法人委托书一份，内容为，我公司在2014年7月25日至2016年12月期间开发建设的瑞景嘉苑小区、金福商厦项目工程，在该工程开发建设期间委托冯维全同志为该工程的项目负责人，负责该项目工程建设的质量、进度、安全等工作事项，行使如下权利：1.办理该项目开发建设所涉及的工程前期工作事项；2.涉及本工程项目的勘察、设计合同的签订；3.该工程项目的工程监理合同的签订；4.该项目建设的施工合同的签订；5.该项目的一切经营活动由冯维全本人负责，与本公司无关。上述业务发生争议、纠纷时，由冯维全本人承担所签订合同涉及的权利、义务和经济、法律责任，并终身负责。该委托书加盖晟昱公司公章，有效期至2016年12月31日。2014年8月28日冯维全又以金地大杨树公司（甲方）代表人的身份与兴泰公司（乙方）签订”协议书”一份，内容为：第一条、工程概况，1.工程名称：瑞景嘉苑小区；2.工程地点：大杨树一马路附近；3.工程期限：开工时间2014年8月28日，竣工验收合格时间2014年11月30日；第二条、瑞景嘉苑小区多层1、3、5号楼的室内消防栓系统工程及高层2号楼的所有消防工程，包工包料；第三条、结算方式，双方决定依据住宅消防涉及的施工项目及密度和施工面积进行结算，1.1号、3号、5号这三个多层住宅和商服，消防工程包工包料，按住宅楼下有车库计算、消防水按30每平方米承包；6.当甲乙双方进行决算时，甲乙双方可以共同指定有决算资质的丙方进行三方决算；第四条、合同估算总造价和分项造价，双方按选取的结算方式计算，响应第三条结算方式的第1条和第2条，依据本工程设计图纸的面积，1.多层住宅1号、3号、5号近25000平方米，单价30元每平方米，多层预算造价765000元整。最终以现场实际发生工程施工的项目及面积，并依据本合同第三条约定的第1种结算方式进行结算；第九条、工程验收，1.工程验收以施工图及说明书，图纸会审记录、有关变更书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量验收标准为依据；2.隐蔽工程在乙方自检后填制验收表，以书面通知甲方检查。甲方接通知后两天内到场验收，经检验合格并符合要求时由双方签字后方可进行下一工序的施工；3.乙方在本工程施工安装完毕，应在完工前五天内由乙方申请要求甲方相关部门进行竣工验收；4.在工程未通过验收前甲方提前使用的，并不免除乙方应承担的质量保证及保修责任；第十一条、违约责任，1.由不可抗力的因素造成工程延期，双方应协商解决，工期顺延；2.如甲乙双方任何乙方违约，违约方按违约内容涉及标的的100%向守约方支付违约金。给对方造成损失的，应支付赔偿金。违约行为已经发生要当即弥补，不可持续，如单方持续违约两个月外，将视为恶性违约，守约方还未得到赔偿，守约方将有权终止合同，等待双方进行清算；3.乙方毫无理由的不服从甲方的管理，发生严重违约行为（如不按设计图施工、工程质量不合格不予返工，或无法正常施工等行为），甲方有权通知乙方解除合同并结算其已完工程款，立即更换施工队伍。乙方应无条件撤场，否则应承担赔偿责任。该协议甲方处加盖呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司瑞景项目部和呼伦贝尔市金地房地产开发有限责任公司大杨树分公司公章，冯维全和赵忠福作为甲方代表人在协议上签名，兴泰公司在协议乙方处加盖公章和法定代表人许占兴个人名章。协议签订后，兴泰公司按约定进入施工现场开始对瑞景嘉苑小区1号、3号、5号楼一楼车库进行消防工程施工，截止兴泰公司诉讼时瑞景嘉苑小区1号、3号、5号楼消防工程基本施工完毕，冯维全未按约定支付兴泰公司工程款。2015年2月10日晟昱公司与冯维全经协商签订”合作开发建设协议书”一份，约定双方合作开发大杨树镇瑞景嘉苑小区，甲方负责对合作项目宏观管理、审核、资金监督、配合乙方顺利完成项目开发建设任务，甲方任命乙方为该项目的项目经理，并授权为该项目开发建设法定代理人，办理项目的开工、竣工手续及具体实施和善后事宜。项目的投入资金由乙方自筹，甲方协助办理再不违法、不违背原则的基础上甲方给予配合等约定。2016年7月8日鄂伦春自治旗发展和改革局下发，内蒙古自治区企业投资项目备案确认书，备案号：鄂发改字（2016）216号，呼伦贝尔市晟昱置业有限公司：经审核，你单位申请备案的大杨树镇瑞景嘉苑小区A期建设工程项目符合《内蒙古自治区企业投资项目备案暂行办法》的有关规定，准予备案。建设地点：鄂伦春自治旗大杨树镇。建设起止年限：2016年-2017年。晟昱公司是大杨树镇瑞景嘉苑小区的开发建设单位，冯维全是该小区的实际开发人。金地公司和金地大杨树公司没有开发建大杨树镇瑞景嘉苑小区。赵忠福与徐增慧是夫妾关系，徐增慧曾经是金地大杨树公司的负责人，赵忠福曾经是金地大杨树公司的副经理。诉讼中，兴泰公司举出的2015年5月18日工程量签证单，编号RUIJING2015520号，赵忠福承认该单据中赵忠福是其签名，但其称只证明兴泰公司给瑞景嘉苑小区施工，不做其他证明。大杨树镇瑞景嘉苑小区1、3、5号楼，于2014年8月份开始的开发建设至今没有任何审批手续，兴泰公司施工的该楼消防工程没有全部完工，施工部分未验收。审理中，法庭向兴泰公司释明，兴泰公司施工的消防工程未完工，应当对其工程量及工时费进行审计，但兴泰公司不同意对其施工消防工程进行工程量审计，坚持起诉意见。原审法院认为，兴泰公司与金地大杨树公司签订的大杨树镇瑞景嘉苑小区1、3、5号楼消防工程施工”协议书”属无效的协议，大杨树镇瑞景嘉苑小区的开发建设，无相关职能部门审批，未依法取得建设许可。因金地大杨树公司实际没有开发建设大杨树镇瑞景嘉苑小区，该小区是冯维全个人挂靠晟昱公司进行开发建设，据此，兴泰公司主张金地公司和金地大杨树公司给付施工费，不予支持。冯维全作为大杨树瑞景嘉苑小区的实际开发建设人与晟昱公司作为该小区的开发建设单位，应对小区建设产生的施工费承担民事责任。本案兴泰公司虽然没有与晟昱公司和冯维全签订建设施工合同，但大杨树镇瑞景嘉苑小区1、3、5号楼的消防工程由兴泰公司施工承建，晟昱公司及冯维全应当支付兴泰公司的施工费用。兴泰公司举证的由赵忠福签名的”工程量签证单”不能证明其施工的工程量、工程价格及工程验收合格，该单据不具有证据效力，不予采纳。诉讼中，该院依法行使释明权，告知兴泰公司对其施工的消防工程的工程量及施工费进行审计，但兴泰公司予以拒绝，因此，兴泰公司应自负举证不能的责任。赵忠福、徐增慧与本案无关联，不应承担责任。综上所述，兴泰公司的诉请虽有具体的施工事实及理由，但对其施工的消防工程的工程量及施工费无证据支持，该院无支持依据，应予以驳回。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告黑龙江省兴泰消防设施安装有限公司的诉讼请求。案件受理费10420元，由原告黑龙江省兴泰消防设施安装有限公司负担。

本院二审期间，兴泰公司、金地公司、金地大杨树公司、冯维全、金忠福、徐增慧均没有提交新证据。兴泰公司于2018年1月2日向本庭提交书面鉴定申请一份，申请对兴泰公司在呼伦贝尔市××旗、3、5号楼消防工程的工程量予以评估，该工程量的工程造价予以评估。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：金地公司、金地大杨树公司、冯维全是否应当连带给付兴泰公司工程款508703.40元及违约金152611.02元。

兴泰公司主张与金地公司、金地大杨树公司、冯维全之间存在消防施工合同关系，且应当依据赵忠福签字的”工程量签证单”给付其工程款508703.40元，并支付其违约金152611.02元。2014年8月28日签订《协议书》中约定的瑞景嘉园小区1、3、5号楼室内消防栓系统工程及高层2号楼的所有消防工程，系由冯维全借用晟昱公司资质进行开发建设，在该《协议书》中有冯维全的签字确认，且各方当事人均认可该《协议书》约定的工程内容确系由兴泰公司进行施工建设，因此，冯维全应当承担给付兴泰公司工程款的责任。《协议书》所载的甲方为金地大杨树公司且该《协议书》中盖有金地大杨树公司的公章，因此，该合同对金地大杨树公司亦具有约束力，金地分公司亦应当承担涉案工程款的给付义务。兴泰公司依据”工程量签证单”主张工程款508703.40元，本院不予支持，该签证单上仅有赵忠福的签字，赵忠福既不是金地大杨树公司的负责人也不是其委托代理人，且该签证单上没有加盖金地大杨树公司的公章亦没有实际施工人冯维全的签字确认，不能作为双方当事人结算并计算工程价款的依据。一审法院曾向兴泰公司释明兴泰公司已完工程造价应当进行鉴定，并询问其是否申请鉴定，但兴泰公司放弃申请鉴定的权利，二审期间兴泰公司虽提出鉴定申请，但各方当事人对其该项申请不同意，且其该项申请已经超过一审举证期限且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于新的证据的规定，本院对其该项鉴定申请不予准许。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，兴泰公司应当承担举证不能的不利后果，因其并未提交有效证据证实其要求给付工程款508703.40元及违约金152611.02元的主张，一审法院判决驳回兴泰公司诉讼请求并无不当。

综上所述，兴泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10420元，由上诉人黑龙江省兴泰消防设施安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李豫元

审判员　　张静超

审判员　　阿　润

二〇一八年一月四日

书记员　　王岩松

附：本案判决所依据的相关法律：

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的”新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。