哈尔滨天合装饰工程有限责任公司与大连香洲田园城开发有限公司装饰装修合同纠纷一审民事通知书

辽宁省瓦房店市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)辽0281民初4133号

原告：哈尔滨天合装饰工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区（原动力区）民生路36号。统一社会信用代码：91230110607072326U。

法定代表人：王文秀，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘新阳，系辽宁智爵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文彬，男，系公司经理。

被告：大连香洲***开发有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码：91210281570879395N。

法定代表人：王黎明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈臻，系辽宁征信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曲鸿，系辽宁征信律师事务所律师。

原告哈尔滨天合装饰工程有限责任公司（以下简称天合公司）与被告大连香洲***开发有限公司（以下简称香洲公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年5月7日受理后依法适用普通程序，两次开庭庭进行了审理。第一次庭审原告天合公司的委托诉讼代理人王文彬、刘新阳，被告香洲公司的委托诉讼代理人陈臻到庭参加诉讼；第二次开庭原告天合公司的委托诉讼代理人王文彬、刘新阳，被告香洲公司的委托诉讼代理人曲鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：要求被告支付工程款合计610万元及支付造价5%的违约金30.5万元。事实与理由：原告与被告于2015年7月10日签订香洲颐家养老社区居家养老房室内装饰装修施工合同，工程造价约1900万元。合同约定原告承接会所的装饰装修工程施工，被告批准后支付原告部分外采购置的订货款，工程竣工后原告提供竣工验收报告，经双方确认后，被告以80%现款支付，余款以房屋抵顶，并约定了抵顶的条件。原告按合同进入工地施工，被告共支付190万元人工费，原告开具了正式发票；2017年4月10日，被告批准了180万元的外采订货请款，原告也开具了140万元发票，但被告一直没有实际付款。在外籍会所施工结束后，原告向被告提交了阶段性结算表，但被告一直没有给予回复，也没有支付任何款项。其余工程在被告的指示后一直停工至今。虽经原告多次催告，但被告一直没有履行合同义务。故起诉至本院。

被告香洲公司答辩称，不同意原告诉讼请求。案涉工程为外籍会所工程，原告未完工也未交付被告，该工程还在原告的控制中，双方没有进行阶段性结算，不清楚原告主张阶段性工程款的理由。按照合同，案涉工程属于垫款施工，因此，原告主张被告违约并承担违约金没有合同依据和事实依据。另外，原告证据中提到另外两项工程即西区配餐中心装修工程和温泉区会馆工程，没有证据证明由原告施工及施工内容和进度。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年7月10日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）双方就养老社区三个会馆装饰装修工程签订《香洲颐家养老社区居家养老房室内装饰装修施工合同》，约定：一、工程地址大连市瓦房店市谢屯镇前进村；二、项目名称大连香洲颐家养老社区，东区、西区、南区会馆；三、发包面积以建筑面积为准，约9842.32平方米；四、发包内容本标段内的装饰装修项目购置安装项目、家具陈列项目；五、施工期限有效工期150天，自合同签订后次日计算；六、计价方式3.实行清单报价制，所有取费均含在清单中，经双方认可后总价再取6.5%的税管费；4.按现场实际发生作出施工图、节点图，确认主材、品牌封样，单项单价以米或平方米为单位，双方确认的单价施工，最后以实际发生的工程量结算；七、工程造价约1900万，最后以甲乙双方实际结算为准（扣除甲方前期施工部分）；八、承包方式以合同约定双方认可的计价方式结算，包工包料；九、支付方式本项目属于垫款施工项目，分装修施工阶段和购置安装阶段；第一阶段，垫款完成后，经指挥部组织有关部门初验核量，按完成额的80%支付对头一年的远期支票，到期可兑现，并可拨付完成额的17%房屋。第二阶段为购置安装阶段，当乙方将外采购置安装部分合同签订后，甲方可支付甲、乙双方施工合同总价款的15%给乙方作为订货款，提货时再支付甲乙双方施工合同总造价的15%给乙方作为提货款，之后乙方必须将工程全部如期完成达到交付使用；十、结算方式，竣工核定出总造价，以20%的房屋和80%的现款进行结算。抵房价按4200元/m2抵顶为准。因本项目工程需垫款施工，竣工前甲方只支付施工合同总价款的30%现金，其余工程款竣工验收后均以房屋和远期支票结算；十一、竣工结算工程结束，乙方提交竣工验收报告，以现场实际发生的工程量，经双方确认核算工程总造价，以80%现款和17%房屋进行结算，留3%的房屋作为质保金，一年期满无质量问题付1.5%，二年期满无质量问题全部付清质保金；十二、质量验收工程指挥部接到竣工报告的三日内组织甲方有关部门参照样板间和国家有关养老规范以及房屋装饰装修相关国家标准进行验收……十四、施工要求1.严格按照样板间施工；2.如现场有不合理的需要改动经项目指挥部批准后方可实际实施原建筑结构未经批准不得改动；3.严格按照双方约定、施工清单、购置安装清单及封样的品牌进行施工；4.合同签订后作出成套施工图，经甲方认可后施工；5.隐蔽工程等施工工序须甲方书面确认后，方可进行下一道工序，否则乙方应无条件返工，工期不予顺延……十六、违约责任1.如甲方未能按合同约定兑现工程款，除支付应付工程款外，另追加工程总造价的5%作为违约赔偿金……十八、其他条款1.乙方提供正规发票结算时甲方扣结算额的3%作为施工协调管理费。合同对其他内容亦作出约定。案涉合同中涉及大连香洲颐家养老社区东区为香洲外籍会所内装工程、西区配餐中心装修工程，南区为别墅区温泉会馆装饰装修工程。合同签订后，原告依据合同开始进行施工。双方认可已结算工程款190万元。东区施工部分未进行竣工验收，并于2017年5月停工至今。

审理过程中，原告向本院申请鉴定，鉴定内容为：1.对施工的外籍会所已完工程进行鉴定，按合同核定工程款；2.对参与施工的东区、西区会所已完工程进行鉴定，审定工程款。本院经大连市中级人民法院司法技术处通过摇号选择大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司为鉴定机构，该鉴定机构于2021年10月14日出具（2021）辽02法计字第01121号工程造价鉴定意见书，计价依据是1.《2008年辽宁省建设工程计价依据》；2.《辽宁省建设工程费用标准》；3.《大连工程造价信息网》及市场价格信息；4.现行建经政策及有关规定；鉴定意见分为确定性意见和选择性意见两部分；其中确定性意见金额为5007788元，分为装修工程4514056元，给排水工程86450元，电气工程372096元，新风、空调强电工程35186元;选择性意见金额为445063元，土建工程20631元，签字图纸中未设计部分土建工程4630元，签字图纸中未设计部分铺装地热工程419802元。鉴定机构认为选择性意见：1.土建工程是否属于施工合同施工范围存在异议；2.签字图纸中未涉及部分的土建工程、铺装地热工程，图纸未设计，但现场实际已施工。

原告对鉴定报告中的工程量没有异议，但对鉴定机构采取2008年辽宁省定额标准计算工程款有异议，认为应按原、被告双方约定的清单报价方式计算工程款，且选择性意见部分为其施工。原告根据鉴定意见中的工程量和提供给被告方的《香洲***外籍会所装饰工程阶段性结算表》计算工程款为800万元，核减被告已给付的190万元，变更诉讼请求为要求被告给付工程款610万元及30.5万元违约金。被告对鉴定报告无异议，但认为鉴定报告中选择性意见有异议，原告是在此基础上加以改造，且双方合同及图纸中均没有选择性意见的施工内容；确定性意见数额部分也有前期施工部分予以扣除，因现场管理员联系不到，扣除部分具体金额被告无法核实；工程未完工、未进行竣工验收，未达到合同约定的付款节点，并且工程款应扣除3%的施工协调管理费后，再扣除3%的质保金进行结算；原告本次主张为现金给付工程款，亦不符合合同中约定的20%房屋，80%现金的结算方式。

本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，应适用民法典的规定。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿、公平、诚信原则，秉持诚信，恪守承诺，不得违反法律，不得违背公序良俗。当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订《香洲颐家养老社区居家养老房室内装饰装修（套装）施工合同》，不违反法律、相关法规的强制性规定，是双方真实的意思表示，合法有效。原告依约进行施工。

第一，原告施工工程量及工程款的确定。首先，经鉴定机构对案涉场地进行现场勘查和鉴定，对于原告的施工量，核算出确定性意见包含装修、给排水、电气工程、新风、空调强电工程合计为5007788元，对于土建工程、签字图纸中未涉及部分土建工程和铺装地热工程合计445063元。两项意见合计工程款为5452851元。对于鉴定报告中的选择性意见，原告已经进行了施工，被告主张土建部分、图纸中未涉及的已完工部分，在原告进场时已经存在，但未提交予以证明确有施工的存在及具体的工程量，故原告主张选择性意见的部分应属于其施工范围，被告应承担工程款的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告认可工程量，但不认可鉴定机构采取定额计算工程量的问题。虽然合同约定清单报价，但原告向本院提交的工程阶段性结算表并未得到被告的认可；且鉴定机构在计算工程款时采取的是依据2008年《辽宁省建设工程计价依据》、《辽宁省建设工程费用标准》、《大连工程造价信息网》及市场价格信息等进行了计算，而非原告陈述的简单采取定额方式予以计算。故对原告主张的应采取阶段性结算表中的单价进行计算工程款的主张，本院不予采信。根据鉴定意见的结论，原告施工工程款总额为5452851元。因案涉工程涉及东区、南区、西区，分装修施工阶段和购置安装阶段，被告已经给付原告工程款190万元，并非被告所称的全部完工验收后才能给付工程款，所以，被告称案涉工程为垫款工程，因原告无力垫款导致施工暂停，案涉工程必须全部竣工，方可递交验收报告，并在合格后才能给付工程款，不能进行阶段性付款的抗辩，无事实依据，不能成立，本院不予采信。其次，关于质保金。案涉工程在2017年5月份停工，此后，原告并未收到被告任何恢复施工的通知，案涉已完工部分已达到合同约定的二年质保期，故合同约定的3%质保金应予给付。最后，关于施工协调管理费用。双方认可已经给付工程款190万元，故被告欠付工程款为3552851元。按合同约定被告应扣结算款的3%作为施工协调管理费，故被告应付的工程款为3446265元。因被告未按合同约定及时给付工程款，现原告有权要求被告对已完工造价全部以金钱方式支付，故对原告被告应给付工程款3446265元，应予支持。对于原告诉请超过该部分的，不予保护。

第二，违约金及计算标准。合同约定如甲方未按合同约定兑现工程款，除支付应付工程款外，另追加总造价的5%作为违约赔偿金。原告依据合同进行部分施工，被告理应按照合同的约定结算工程款，被告未给付工程款的行为，已经构成违约，应承担违约责任。故原告请求被告支付工程款3446265元的5%即172313元作为违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于原告诉请中超出部分的违约金，于法无据，本院不予支持。被告主张不应支付违约金的抗辩，不符合合同约定，不予采信。该违约金标准不属约定过高，故对被告主张予以调低的抗辩，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告大连香洲***开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告哈尔滨天合装饰工程有限责任公司工程款3446265元；

二、被告大连香洲***开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告哈尔滨天合装饰工程有限责任公司违约金172313元；

三、驳回原告哈尔滨天合装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费56635元，原告已预交，由被告大连香洲***开发有限公司负担35749元，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告哈尔滨天合装饰工程有限责任公司负担20886元。应予退返原告哈尔滨天合装饰工程有限责任公司35749元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　王　敏

审　判　员　　齐艳敏

人民陪审员　　刘　炜

二〇二一年十一月三日

书　记　员　　苍　茜