民事判决书
（2018）兵10民终38号
上诉人（原审被告）：黑龙江省建工装饰有限公司，住所地***珠江路外贸大厦七楼。
法定代表人：谢濮泽，总经理。
委托诉讼代理人：宁超纯，男，1985年1月26日出生，住***南岗区。
委托诉讼代理人：王辉，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾丙戌，男，1964年6月3日出生，住新疆奎屯市。
委托诉讼代理人：李常青，新疆北屯律师事务所律师。
上诉人黑龙江省建工装饰有限公司（以下简称黑龙江公司）因与被上诉人贾丙戌建设工程分包合同纠纷一案，不服巴里巴盖垦区人民法院（2015）巴民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江公司的委托诉讼代理人宁超纯、王辉，被上诉人贾丙戌及委托诉讼代理人李常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人贾丙戌的各项诉讼请求，判令贾丙戌归还被上诉人67万余元。事实与理由：1.贾丙戌是同张旭伟进行的协商，与上诉人没有合同关系。上诉人未授权张旭伟与他人签订合同，也没有追认过张旭伟与贾丙戌签订的合同。上诉人已付工程款是在政府和公安机关的协调下在张旭伟与上诉人的欠款范围内进行的代偿。而且事后上诉人在审计中发现张旭伟等人利用向公司虚报产量和价格的方法妄图骗取工程款，这从审计预算就可以看出来，报送的1400万审定的只有350万，上诉人没有现场勘验，是让张旭伟上报的工程量。给贾丙戌付款时也是按照张旭伟的量进行借款处理农民工问题，这也是造成超付的原因，所以贾丙戌同上诉人无合同关系。2.一审法院认定已付款78万错误，贾丙戌自认领取了87万余元。3.北屯市住建局委托进行的审计具有法律效力，贾丙戌完成的工程量同审计中的子项是同一物件，法院应予采信。4.贾丙戌没有按上诉人的要求交付合格产品，而且被北屯市住建局查出重大重量问题，返修的费用十师住建局直接在上诉人的工程款中扣除，因此上诉人也应予以扣除。5.贾丙戌提供的协议显失公平，协议只约定了价款和量，没有约定施工工艺，这明显是在欺骗张旭伟和公司，贾丙戌所干的防水工程报价为80元/平方，而同样百兴园工程为33元/平方,同样是在讹诈公司。6.一审法院委托进行鉴定,鉴定机构答复条件不足无法鉴定,而同样的资料由十师住建局委托审计公司却做出了审核结论,鉴定机构的答复有违常理。7.我公司的审计人员以住建局的审结结论为基础,经计算认为贾丙戌的工程款只有20多万,再扣除返工的赔偿款,贾丙戌实际应得只有19万多,多侵占的68万余元应当返还。8.上诉人在一审中提交了17份证据，一审判决只列了4份，其他证据未进行阐述。9.中标通知书及上诉人与十师住建局签订的建设工程施工合同可以证实，上诉人与贾丙戌并非挂靠关系。
贾丙戌辩称，张旭伟是上诉人单位的施工队负责人，张旭伟与被上诉人约定了涉案合同的施工内容，上诉人按约定完成了施工，上诉人对此知情并支付工程款，张旭伟的行为是职务行为，上诉人所述与事实及本案的证据不符；对于工程价款，本案不存在胁迫的情形，上诉人与发包人或分包人之间的结算价款对被上诉人没有约束力，应以上诉人签订确认的工程量工价表确定工程款；关于鉴定，因本案当事人提供的资料不全等原因导致无法鉴定，一审以上诉人签订确认的工程量工价表确定工程款正确；关于证据问题，上诉人所称的证据系贾丙戌在立案时提交的证据清单，非庭是中出示的证据，一审庭审程序合法；综上，请求驳回上诉，维持原判。
贾丙戌向一审法院起诉请求：判令黑龙江公司偿付工程款770000元。
一审法院认定事实：2013年，黑龙江公司通过挂靠方式，承接了兴巴大酒店节能节点改造工程及百兴园购物广场节能改造工程。2013年5月25日、7月15日、8月10日、8月16日、9月10日、10月5日、10月10日，张旭伟、刘玉江分别以签订劳务合同书、协议书等形式将兴巴工程东西四楼顶棚钢屋结构工程、兴巴酒店东西两侧附房顶棚钢屋结构土建的加气块墙砌墙、抹灰工程、拆除兴巴酒店顶部建筑、兴巴酒店主楼接层土建工程、兴巴酒店两侧附楼前檐装饰瓶护栏工程、兴巴酒店房顶防水工程、百兴园市场周围房顶防水工程及部分零散工程承包给贾丙戌负责施工，贾丙戌实际完成上述工程。经后张旭伟、刘玉江与贾丙戌核算，确认贾丙戌施工总工程量是1554143.60元，黑龙江公司支付784143.60元，剩余770000元没有支付，涉案工程已实际交付使用。
黑龙江省建工装饰有限公司海川分公司系被告黑龙江公司下属的不具有法人资质的分支机构；张旭伟、刘玉江系黑龙江公司海川分公司在北屯市兴巴酒店外墙装饰工程项目的负责人。
一审法院认为，建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定，并确保建设工程质量。建设工程施工合同应当采用书面形式。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，贾丙戌、黑龙江公司均认可黑龙江公司与兴巴公司之间系挂靠关系。黑龙江公司挂靠在有建设资质的兴巴公司名下，向兴巴公司缴纳一定的管理费，并以被挂靠公司的名义承揽建设工程，违反了法律的禁止性规定。关于张旭伟与黑龙江公司系何种法律关系的问题，从本案查明的事实来看，第一，无论是黑龙江公司在庭审陈述还是提交的证据，均可反映出黑龙江公司与张旭伟在本案工程施工前即存在着稳定的合作关系，张旭伟系黑龙江公司施工队队长之一，张旭伟亦是经过黑龙江公司授权组建施工班组，并与贾丙戌口头约定了涉案工程的合同内容、范围。因此，基于黑龙江公司与张旭伟对外所表现的关系，对于贾丙戌来说极易形成张旭伟是在代表黑龙江公司组织施工的认识；第二，当涉案工程开始施工及完工交付后，黑龙江公司陆续向贾丙戌支付工程款784143.60元，黑龙江公司支付部分工程款的行为作为独立的意思表示，足以表明黑龙江公司在主观上具有及时、明确的付款意愿，黑龙江公司的支付工程款行为进一步加强了贾丙戌对张旭伟之前表见代理行为的确信；必须指明的是，黑龙江公司自第一次向贾丙戌支付工程款时不但没有对张旭伟代表黑龙江公司与贾丙戌约定涉案工程内容、范围、价款的行为提出异议，反而在张旭伟在贾丙戌施工的工程量及工程价款清单上签字确认后又陆续支付部分工程款，进一步使贾丙戌相信张旭伟与其对工程施工范围、价格的约定、结算是代表黑龙江公司的行为，因此，黑龙江公司明知张旭伟与贾丙戌达成对工程量及工程款口头协议的行为，并且实际接受了原告将劳务及建筑材料物化到建设工程的劳动成果，且分批分次向贾丙戌支付部分工程款，是以实际行为表明对张旭伟与贾丙戌的约定行为进行确认。张旭伟与贾丙戌对施工范围、价格的约定及结算构成表见代理，表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人黑龙江公司承担民事责任。黑龙江公司辩称，1、张旭伟没有权利代表黑龙江公司确认贾丙戌实际施工的工程量及工程价款，其确认贾丙戌工程量及约定工程价款行为不能代表黑龙江公司的意见与其实际认可贾丙戌的施工行为，且分批分次支付部分工程款的行为相佐，该抗辩意见一审法院不予采纳；2、张旭伟并非其公司的职员，其行为不符合职务行为的辩解意见，与其自述张旭伟系其公司其中一个施工队长负责涉案工程的施工自相矛盾，且理由不充分，张旭伟是否为其公司职员，不影响表见代理的成立，故对其辩解意见一审法院不予采纳；3、黑龙江公司提出其承包的所有工程都需经过审计，应按照黑龙江公司的审计量计算工程价款的辩解意见未向一审法院提供在本案中与贾丙戌的约定也应按此审计方式核定工程量及工程价款的确实充分证据，对其辩解意见一审法院不予采纳。因此黑龙江公司与贾丙戌之间为建设工程分包合同关系，但黑龙江公司将工程分包给不具有施工资质的贾丙戌，违反了法律强制性规定，该分包合同无效。由于涉案工程已经由贾丙戌实际施工完成并交付被告黑龙江公司，并已实际使用。黑龙江公司应按贾丙戌实际完成的工程量支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。黑龙江公司对其已经事实上向贾丙戌支付部分工程款的事实予以认可，辩解张旭伟以高于市场价与贾丙戌约定工程价款的行为与黑龙江公司无关未提供足够证据予以否认、亦无法做出合理解释。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，贾丙戌已经就其完成的工程量及应付工程款提交了工程量工价表证实实际施工的工程价款数额，足以证明贾丙戌施工工程的工程款为1554143.60元，扣除黑龙江公司支付的部分工程款784143.60元，黑龙江公司尚欠贾丙戌工程款770000元。 黑龙江公司提出贾丙戌施工工程经过竣工验收合格按照审计报告数额计算工程款为193742.79元，扣除已支付的875000元，再扣除25%的管理费用，已超付681957元的反诉请求未向本院提供确实充分的证据予以证实，对其反诉请求一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、黑龙江省建工装饰有限公司于判决生效后三日内偿付贾丙戌工程款770000元；二、驳回黑龙江省建工装饰有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11500元、保全费720元，反诉案件受理费5309.78元，合计17529.78元，由黑龙江省建工装饰有限公司负担。 在二审审理期间，上诉人黑龙江公司向法庭补充提供了下列证据:1.兴巴酒店接层工程结算依据确认单（复印件）一份、证明本案的结算依据已明确；2.百兴园购物广场节能节点改造工程建设工程施工合同（复印件）、中标通知书及新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案册（复印件）各一份，证明上诉人具备建筑装饰装修资料，是涉案工程的中标人，并非借用他人资质参与招投标活动；3.张旭伟包干计酬协议、张旭伟情况说明两份，证明上诉人与张旭伟系分包关系，本案的工程款应由张旭伟个人承担；经庭审质证，被上诉人贾丙戌认为上述证据不属于二审中的新证据，应不予认定。确认单中只有人工单价的定额价和签证价，未明确按哪一个计算，而且也未明确工程量，无法确定结算价，不能作为定案依据；对中标通知书的真实性无异议，但施工合同及进疆备案册均是复印件，无法真实性，不能改变上诉人从兴巴酒店转包的涉案工程的事实；对于情况说明，证人未出庭作证，不予认定。对于一审中出示过的证据，同一审法院判决理由一致，二审亦不予采信。对于确认单，仅有人工单价，无法计算工程款；对上诉人中标百兴园购物广场节能节点改造工程的事实予以确认，其余事实，与一审查明的事实相同。
本院认为，黑龙江公司通过挂靠方式承包一八一团兴巴大酒店节能节点改造工程及中标北屯百兴园购物广场节能改造工程后，张旭伟将上述部分工程以签订协议书的形式交给贾丙戌施工，对于张旭伟在合同签订、履行、结算过程中的身份问题和合同主体、效力问题，上诉人在一八一团施工及在北屯中标的百兴园工程，均不与施工人签订书面合同，仅仅达成口头协议，张旭伟、刘玉江系黑龙江公司海川分公司在兴巴酒店外墙装饰工程项目的负责人，张旭伟、刘玉江以上诉人公司的名义与被上诉人签订劳务合同，将属于上诉人的工程交由被上诉人施工；在协议履行过程中，又经上诉人公司同意后，向被上诉人支付部分工程款；因此，应当认定与被上诉人形成建设工程合同关系的主体应为上诉人黑龙江公司，双方形成的合同违反了法律的禁止性规定，属无效合同。本案的劳务合同书、协议书是在双方自愿的基础上签订的，而且在结算时亦是依据合同确定的单价计算的结算，因此本案不存在显失公平的情形，上诉人的上诉理由不能成立。关于被上诉人施工的工程款数额，应以上诉人签字确认的数额为准，上诉人在一审中提供了181团兴巴酒店加层工程进度结算审核签署表和北屯市团结路节能节点改造工程（百兴园购物广场）结算审查书，主张以此为基础进行结算并提供自行计算的结算表一份，认为被上诉人主张的工程款过高，因该证据系上诉人单方制作，其主张的扣款及计提费用均无其他证据证实，且其自行核算的工程量亦不能与在案证据相互印证；对于结算依据确认单，因为不能确认工程量，同样不能作为结算依据；因此综观本案的证据，上诉人提供的证据均不能推翻其项目负责人签字确认的证据，一审以工程量计价表认定本案的工程款数额正确。关于已付工程款的数额，上诉人未出示任何证据，应以被上诉人自认的数额为准。关于鉴定程序，因本案当事人提交的鉴定资料不全，鉴定机构无法对涉案工程进行鉴定，不能因此免除上诉人的付款义务。关于百兴园购物广场屋面漏水的维修费用是否在本案中予以扣除，上诉人是否维修及维修金额均未提供证据，本院不予处理。对于上诉人的反诉请求，因未提供确实充分的证据证实，二审亦不予支持。
综上所述，黑龙江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11500元，由上诉人黑龙江省建工装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘文胜
审判员徐雷
审判员聂真强
二Ｏ一八年八月十三日
法官助理郑丰华
书记员张裴
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