五常市宇航农业种植养殖农民专业合作社、哈尔滨万金隆钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑01民终2463号

上诉人（原审被告、反诉原告）：五常市宇航农业种植养殖农民专业合作社，住所地黑龙江省五常市红旗乡新立村。

法定代表人：玄士福，总经理。

委托诉讼代理人：梁微，黑龙江鼎通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨***钢结构工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区平房镇黎明村。

法定代表人：陈永赞，董事长。

委托诉讼代理人：矫艳辉，男，1981年12月15日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省肇东市。

委托诉讼代理人：张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。

上诉人五常市宇航农业种植养殖农民专业合作社（以下简称宇航合作社）因与被上诉人哈尔滨***钢结构工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2020）黑0184民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

合作社上诉请求：撤销一审判决，驳回***公司的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决所罗列的并非其查明的事实，而绝大部分仅仅是摘录的部分合同内容而已。对于影响本案性质和结果的案件基本事实，一审判决根本没有查明。1.一审判决没有查明案涉工程所依据和使用的施工图纸是什么。（1）一审判决虽然摘录了案涉施工合同的大部分内容，但对于施工依据这样的关键性内容，并没有摘录。合同第九条第一款明确约定“本工程以施工图纸、做法说明、设计变更的内容为依据。”，同时合同第二条约定“构件规格见图纸”，足以说明案涉工程的施工、计价、验收的依据均是图纸。庭审中***公司自认施工图纸由其设计，但其并没有提供图纸。一审在根本没有查明案涉工程的施工图纸的情况下，就认定案涉工程所使用的所有材料都合格、工程质量都合格是完全没有依据的，更是不符合法律规定的。（2）宇航合作社提交了整套的施工图纸，一审未予认定是错误的。宇航合作社一审中提供了案涉工程的整套图纸，但***公司以该份图纸标注是哈尔滨汇方圆粮油有限公司（以下简称汇方圆公司）的施工图纸为由，不认可图纸的真实性。一审认为汇方圆公司不是案涉诉讼主体、图纸中没有标明施工地点、图纸中未显示***公司的有关信息，因而不予采信。上述观点均是一审未认真核实证据、未认真查清事实所作出的错误认定。施工合同虽然不是汇方圆公司签订的，但汇方圆公司与宇航合作社共同合作建设案涉工程是客观事实，***公司在庭审中也认可施工工地挂的是汇方圆公司的牌子，而且***公司举证的王天喜出具的处罚单上也明确注明是因其施工汇方圆工地而受到的处罚，以上均能说明案涉工程是汇方圆公司的工程，一审认定案涉工程与汇方圆公司无关是错误的，强求施工图纸中必须注明施工地点也是错误的。而图纸中之所以未显示***公司的信息，是因为***公司没有设计资质，仅有施工资质，其信息自然不会出现在施工设计图纸中。一审对于宇航合作社提交的图纸不是案涉工程施工图纸的论理均与客观事实和相关规定不符。（3）***公司一直在庭审中主张案涉工程由其设计图纸，但在宇航合作社已经举证了图纸的情况下，***公司并未举示任何图纸来反驳宇航合作社的证据。依据相关的证据规定，***公司应当承担举证不能的后果。2.一审没有查明案涉工程主体质量是否合格。建设工程施工质量合格，是施工方取得工程价款的基础条件。建设工程质量不合格，施工方是没有权利取得工程款的，施工方要承担相应的违约和赔偿责任。一审判决在第12页仅用一句“2015年12月末，宇航合作社未经双方验收，实际占有使用了涉案彩板房”来作为认定案涉工程质量合格的依据是错误的。根据最高院审理建设工程司法解释的规定，建设工程未经竣工验收即使用，使用人也即建设方丧失的是一般质量异议权，但对地基基础和主体工程的质量异议权利，并不丧失。宇航合作社在一审所提出的恰恰是案涉工程主体质量的异议。宇航合作社提供了图纸中的设计规范要求，也提供了现场图片，用以证明***公司在施工过程中严重偷工减料，致使案涉工程存在主体质量不合格的安全隐患，可能会导致严重的后果发生。鉴于***公司对主体质量问题并不认可，且法官并非专业建筑施工人士，因此宇航合作社才申请法院对案涉工程的主体工程质量进行鉴定，并鉴定相关修复措施及费用标准。但一审对于查清案涉工程主体质量的问题并没有任何兴趣，未进行任何释法论理的阐述。3.一审没有查明案涉工程结算金额，却按照***公司主张进行判决，且未查明双方未结算付款的原因，并错误认定宇航合作社没有在质量保修期内提出质量异议。一审认定案涉工程自2015年12月末使用，但至今未进行结算。按照正常思维，法庭应当组织双方进行结算，如果双方无法达成一致的结算意见，应当通过其他可以确定的方式或者委托鉴定的方式对案涉工程进行价款结算。但一审根本没有对结算事宜进行任何审查、核实，完全按照***公司的主张进行判决，根本未向***公司释明应当进行结算或者应当提供结算证据。一审判决未调查核实自2015年12月案涉工程被实际使用起至***公司2020年起诉时，近五年的时间内***公司为何不主张结算、不向宇航合作社催讨工程欠款。如果***公司曾经主张过结算，或者催要过工程款，***公司应当举示证据证明，但其却没有举示任何证据证明其向宇航合作社主张过结算，更未举示证据证明其曾经催要工程款。这足以说明宇航合作社早就向***公司提出了工程主体质量异议，双方已口头达成了互不支付款项的约定。但一审却对该部分事实没有进行任何查实、说理、认定。4.一审未能查实王天喜的职务身份，作出的事实认定是错误的。一审认为王天喜是宇航合作社的高级管理人员，因而由其签字的合同虽然没有加盖宇航合作社的公章，也依然具有法律效力。***公司举示王天喜书写的罚款单作为证据，是认可王天喜在现场履行管理职责的事实的。但一审刻意忽略王天喜所出具的罚款单上明确标注的是“汇方圆”公司字样的事实，将王天喜错误认定为宇航合作社的高级管理人员。但事实上王天喜的身份是汇方圆公司的员工，并不是宇航合作社的高级管理人员。一审故意对王天喜的职务身份作出错误认定，是因为王天喜的职务身份是王天喜履行职务行为的基础，也是认定案涉工程是否属于汇方圆公司工程的关键，是***公司能否胜诉的关键。因此，一审判决在书证明确证实王天喜系汇方圆公司员工的情况下，错误将王天喜认定为宇航合作社的高级管理人员，是导致本案错误判决的关键性原因之一。二、一审判决违反法定程序。宇航合作社在一审所提出的是工程主体的质量异议，而不是普通的工程质量异议。为证实工程主体存在质量问题，宇航合作社列举了部分主体柱体的问题还提供了相关照片予以佐证，并申请就质量、加固或修复方案、费用等专业性问题进行司法鉴定。一审却在事实没有查清的情况下，断章取义的认定宇航合作社所申请鉴定的仅仅是没有实际发生的费用，从而不准许宇航合作社的鉴定申请，是违反法定程序的，也是违反法律规定的。三、一审判决适用法律错误。1.一审认定宇航合作社在未经竣工验收即使用案涉工程的情况下，丧失了对案涉工程主体质量的异议权，是适用法律错误。2.一审认为宇航合作社没有在质量保修期内提出质量异议即丧失了案涉工程主体质量异议权及因主体工程质量问题产生的费用赔偿权利，是适用法律错误。3.一审认为建设单位在施工现场派有负责人员，即丧失了对施工材料和主体工程的质量异议权利，没有任何法律依据。现场施工人员并非监理人员，没有法律规定建设单位现场施工人员必须对专门性问题负全责。相反，根据法律规定，施工方要对主体工程的质量终身负责，即便该工程已经经过监理签字、经过竣工验收。因此，一审判决第13页所阐述的内容是错误的。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法核查，裁定发回重审。万

***公司辩称，一、宇航合作社涉及涉案工程图纸问题，一审认定的事实清楚。宇航合作社所提供的所谓涉案工程图纸委托设计建设单位与涉案工程的发包主体宇航合作社无关。其图纸的建设单位是汇方圆公司进行的委托（汇方圆公司于2011年8月30日成立，现更名为华贸（五常市）农业发展有限公司；而宇航合作社是2009年3月11日成立，是两个独立主体法人），与涉案的主体及宇航合作社成员均无关系，是独立的法人单位。***公司现场进行施工，宇航合作社由现场负责人王天喜进行监督管理，一审宇航合作社对王天喜为现场的发包方负责人无异议。***公司在施工中所用原材料及施工构件宇航合作社均是知情并同意使用，现在工程完工交付后提出异议显然与事实不符。如果宇航合作社早知图纸是涉案工程所用，那么在***公司施工时所用钢构材料进行施工时就应提出和制止，事实是不但没有制止还实际占有使用涉案工程，说明宇航合作社提供的图纸与案件没有任何关系。二、宇航合作社提出的工程质量问题不存在，且其已经实际使用涉案工程的事实清楚。宇航合作社在一审及上诉状中多次提到工程质量问题，但是宇航合作社忽视了一个客观事实，即宇航合作社对涉案***公司承建的钢结构工程经验收后于2015年12月已经实际占有使用至今，这一事实其已认可。根据最高人民法院审理建筑施工合同纠纷案件的解释第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案发包人已经实际使用争议彩钢房屋，再以工程质量不合格提出抗辩的，人民法院不予支持。因此宇航合作社所提到的工程质量问题在本案与法律规定相悖，同时也与合同约定质保期限相悖，故一审判决对该事实的认定清楚及所作出判决正确。三、一审审判程序合法。宇航合作社称一审程序违法没有事实依据，庭审中并非一审法院拒绝宇航合作社进行鉴定，而是涉案工程无须进行鉴定，因为涉案工程已经超过一年的质保期限，而且宇航合作社一审反诉的加固、返修、维护等费用并没有实际发生，事实是宇航合作社使用涉案标的至今，没有产生任何维修、加固的情况存在，故一审没支持宇航合作社鉴定符合案件事实，其称一审违反程序无任何证据支持其主张。四、一审判决适用法律正确，宇航合作社称适用法律错误没有依据。一审依据现行法律规定、最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷解释及合同法进行依法判决，其适用法律正确，宇航合作社称一审法院适用法律错误，但是并没有说明正确的应该是什么，显然其主张没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，宇航合作社对双方签订的施工合同、***公司已完成的工程量及计算工程款并实际履行部分均无异议。宇航合作社的上诉主张及事实和理由没有充足的证据予以支持，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。

***公司向一审法院起诉请求：判令宇航合作社支付拖欠工程款1，743，665元及自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息。

宇航合作社向一审法院反诉请求：1.确认***公司为宇航合作社施工的库房工程质量及材料不符合合同约定；2.判令***公司承担加固、返修、维护等费用约1,800,000元（具体数额待鉴定意见作出后再行明确）；3.判令***公司赔偿宇航合作社的损失200,000元（具体数额待鉴定意见作出后再行明确）。

一审法院认定事实：2014年10月26日、2014年12月7日、2015年10月10日，***公司与宇航合作社分别签订《工程承包合同》。三份合同除工程总价、各个进度的应付工程款外，其余内容相同。前两份为一期库房，第三份为二期库房。合同约定：宇航合作社（甲方）将库房工程委托***公司承包施工；1.工程名称：宇航合作社；工程地点：红旗乡新立村；2.承包范围：厂房屋面结构及彩板安装；3.承包方式：包工包料；4.承包价款：3,657,720元（2014年10月26日合同）、4,106,520元（2014年12月7日合同）、3,725,425元（2015年10月10日合同），三个合同合计工程款总额11,489,665元；5.工期：钢结构到现场45日内完工，甲方原因及不可抗力影响工期顺延；6．付款及结算方式：预付款30％，钢结构发货进度款30％、彩板发货进度款30％、验收合格进度款9％，剩余1％工程款自工程验收合格之日起满一年无工程质量问题，15日内一次性付清；7．其他责任：宇航合作社履行合同过程中对工程顺延和工程量或设计变更及通知、指令、确认等行为，应予签认或以书面方式进行并交付***公司签收；8.工程质量及竣工验收：宇航合作社不按期支付工程尾款，无权要求***公司对工程承担保修义务，同时***公司可以不交付已完成工程，工程完工后双方在7日内进行预检，发现问题，通知整改，整改合格后再次验收，并出具验收单办理竣工手续，工程如未验收，宇航合作社投入使用，视为验收合格，不得再以此理由拒付工程款；9.从竣工验收之日起，彩板工程保修期为一年，保修期内，制作材质或安装工艺造成的质量问题，***公司负责修理并承担费用，属于宇航合作社引起的问题，***公司负责维修，宇航合作社支付费用，质保期外***终身维护，维护费收取材料及工本费，质保期内***公司造成的质量问题，宇航合作社应通知修理，***公司免费维修并承担费用，逾期维修的，宇航合作社可自行维修，产生的费用在质保金中扣除，不足部分由***公司承担。双方依据上述三份合同进行了施工，2015年12月末，宇航合作社未经双方验收，实际占有使用了涉案彩板房。虽然双方未进行结算，但宇航合作社陆续向***公司支付工程款10,000,000元，通过庭审能够核实尚欠1,489,665元工程款未支付。涉案工程至今尚未造成宇航合作社经济损失。

一审法院认为，诉争双方签订的三份《工程承包合同》是双方的真实意思表示，合法、有效。***公司履行了施工义务，宇航合作社应当按照合同的约定支付工程款，未支付视为违约，应当承担违约责任。双方对涉案工程未进行验收，但庭审中确认宇航合作社已经实际占有使用了涉案工程，视为对涉案工程验收合格，且未举示证据证明其在答辩意见中所说的其代替***公司支付的木工款100,000元，亦未举示证据证明在质保期内工程质量出现问题。关于王天喜在施工过程中制作的罚款单，该罚款5000元的处罚事项均为不戴安全帽、攀爬钢柱等违规作业事项，不属于合同约定的应在工程款中扣款的事项；另外两页处理结果及其中的罚款，***公司称只是受到该结果并不认可内容，且当时工程未交工，王天喜提出问题后***公司就已经整改，后宇航合作社实际占有使用，应当视为对其中包含的问题已经验收合格。宇航合作社未举示证据证明其支付给***公司的工程款金额，故依据***公司的自认宇航合作社累积支付工程款10,000,000元（因杜明是宇航合作社的高级管理人员也是投资人之一，同时也是***公司起诉的类案的被告五常市仙丰龙裕玉米种植专业合作社的法定代表人，杜明支付最后一笔100,000元工程款时未明示其支付的是哪一合作社的工程款，故***公司认为杜明支付的是宇航合作社的工程款，并要求是在本案中进行扣减，是其对权益的处分，予以允许。）2014年10月26日的合同中，用铅笔填写的增加的工程款154,000元，未依据合同约定由双方签字确认，一审法院对***公司的该部分诉讼请求不予支持。因此，***公司要求宇航合作社支付尚欠工程款本金1,489,665元及自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起，变更为中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计息支付至实际给付日止的利息的诉讼请求予以支持。庭后***公司要求计息的起算时间变更为2016年1月1日，因该追加的诉讼请求提出时庭审辩论已经结束，故一审法院不予以受理。宇航合作社在反诉中称材料规格不合格，如设计要求钢架梁材料规格为250×8×12，但经测量***公司使用的材料规格为200×6×8，······因其庭审中未举示证据证明双方对材料约定的规格；且宇航合作社在涉案工程施工现场有负责人员，诸如此类通过普通量尺既能看出的问题，如宇航合作社当场已经同意***公司施工，应视为其对该材料的认可，以该材料施工的彩板房，主体及基础部分能够达到的状态，也是宇航合作社认可的范围。工程完工后，双方未办理交接和验收的情况下，宇航合作社在质保期间内没有对于该方面提出意见，是其对所用材料的再次认可，故宇航合作社要求确认库房工程质量及材料不符合约定的诉讼请求不予支持。三份合同的质保期均为一年，质保期外，***公司负责终身维护，维护费用***公司收取材料费及工本费。2015年12月末宇航合作社实际占有使用涉案工程，2017年1月1日质保期间已过，宇航合作社庭审自认第一次向宇航合作社主张质量问题是2018年12月，故***公司对涉案工程2017年1月1日后发生的加固、返修、维护费用不应承担给付责任，且1,800,000元的费用是宇航合作社的预估，具体要求数额需鉴定意见作出后再行确定，反诉状中的该表述能够证明加固、返修、维护费尚未发生，对于已过质保期的未发生的维护费，不属于法律和合同约定的保护范围，因此宇航合作社要求***公司支付加固、返修、维护费用约1,800,000元的诉讼请求一审法院不予支持。宇航合作社要求的损失200,000元其在庭审中明确是如果对涉案工程进行维修将耽误其进行生产，进而产生的费用，宇航合作社目前没有因涉案工程质量问题导致直接损失，故宇航合作社要求***公司赔偿损失200,000元的诉讼请求一审法院不予支持。3.关于宇航合作社申请司法鉴定的问题，要求对可能会发生的加固、返修、维护费及因停产将会发生的损失进行鉴定，因宇航合作社的诉讼请求一审法院均不予支持，且不予支持的原因与上述费用的金额的多少无关，其申请的内容没有鉴定的必要，故一审法院对其司法鉴定的申请不予允许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第十三条、第十四条第三款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宇航合作社于判决生效之日起十日内支付***公司拖欠工程款1,489,665元及自2020年10月10日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宇航合作社的诉讼请求。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审关于案涉三份《工程承包合同》效力的认定正确，本院予以确认。案涉三份《工程承包合同》中宇航合作社代表分别是杜明、王天喜签字确认，且宇航合作社认可王天喜为其现场负责人，故一审关于王天喜身份的认定并无不当。宇航合作社将案涉库房工程发包给***公司施工，***公司进行了施工，后双方未进行竣工验收，宇航合作社自行使用了案涉库房。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”本案中，宇航合作社主张案涉工程存在主体质量问题，因该主张的依据是***公司未按照其提供的图纸施工，所用材料不符合双方约定，一审认为宇航合作社在***公司施工过程中对其所使用钢材规格并未提出异议，其亦未举示充分证据证明案涉工程存在主体质量问题，且宇航合作社二审中自认其仍在使用案涉库房，故宇航合作社提出的质量异议属于其擅自使用后提出的质量异议，一审未支持其主张并无不当。

关于一审未启动鉴定程序是否违法问题。宇航合作社一审反诉请求***公司承担加固、返修、维护费用180万元及赔偿其损失20万元，其申请对案涉库房实际施工用料与设计要求是否相符、是否存在质量问题和安全隐患、质量修复方案及费用等进行鉴定，因***公司对宇航合作社提供的图纸并不认可，宇航合作社对于案涉库房存在主体质量问题未提供初步证据证实，一审未启动该鉴定程序并无不当。

综上所述，宇航合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41,006元，由五常市宇航农业种植养殖农民专业合作社负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李妮娜

审判员　　赵　晟

审判员　　张禹珩

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二〇二一年六月七日

书记员　　李　悦