哈尔滨龙盛防水工程有限公司与黑龙江省二建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院

民事裁定书

（2017）黑0110民初1969号

原告：哈尔滨龙盛防水工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区红旗小区68栋2单元1层2号。

法定代表人：*留成，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1958年6月18日出生，该公司部门经理，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：***，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被告：黑龙江省二建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区学府头道街13号。

法定代表人：石新波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，黑龙江智胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。

原告哈尔滨龙盛防水工程有限公司（以下简称龙盛防水）诉被告黑龙江省二建建筑工程有限责任公司（以下简称省二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告龙盛防水的委托诉讼代理人***、***，被告省二建委托诉讼代理人***、徐建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告龙盛防水向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还合同保证金三十万元并支付逾期利息（利息自2015年8月8日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.依法判决被告给付拖欠的工程款1139274.43元及逾期利息（利息自2015年8月8日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3.全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月4日，原、被告签订了防水承包协议书，约定：被告将哈尔滨新海都国际温泉旅游城的基础卷材防水及桩头防水工程发包给原告，工程地点为哈尔滨市香坊区向阳乡东平村，原告交付合同保证金30万元，承包面积按实际现场面积计算，基础双层SBC120卷材防水每平方米45元，桩头每个40元，完成基础0以下五个工作日内结算完毕，支付结算价款及合同保证金的50%，工程主体结束后支付工程款至结算价款的90%，并返还剩余合同保证金，被告与建设单位结算完毕，建设单位拨款后支付工程款至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，在保修期结束后七个工作日内支付。

合同签订后，原告交纳了保证金30万元，并开始施工，施工过程中原告还按照被告的要求另外增加了别墅的防水工程，双方对别墅的防水工程的单价进行了约定，即SBC120卷材防水每平方米23元，自粘卷材每平方米65元。防水工程完工后双方进行了结算，被告对原告的施工面积进行了计算，并向原告提供了防水面积计算表。经被告计算，协议约定的实际施工面积为22200.3207平方米，桩头为2103个，按被告要求施工的别墅的防水面积为570平方米，自粘卷材面积为662平方米。按照协议约定的防水每平方米45元，实际施工面积为22200.3207平方米，价款为999014.43元。按照协议约定的桩头每个40元，2103个桩头的价款为84120元。别墅SBC120卷材防水每平方米23元，面积为570平方米，价款为13110元。别墅自粘卷材每平方米65元，面积为662平方米，价款为43030元。以上工程价款总计为1139274.43元。原告施工的防水工程于2015年8月8日完工，工程主体当时也完工了，被告应当支付工程款并返还保证金。原告多次向被告催要工程款，被告无正当理由拒不支付，导致原告至今无法向雇佣的农民工支付工资,故此诉至法院。

被告省二建辩称：建设单位并没有将案涉的哈尔滨新海都国际温泉旅游城项目实际承包给被告，因此在此基础上被告与原告所签订的防水承包协议书并没有实际履行。被告从未收取原告的合同保证金，也未派出任何人参与案涉工程项目的施工和管理，因此，对原告起诉状所表述的事实和理由以及原告提出的诉请被告均不认可。原告提及的**、翟某及**这三个人，根本不是被告工作人员。并且**应当是发包方的人员，对该事实被告希望法院调查清楚。原告当庭也认可工程是8月8日才竣工，而提交合同的工期是2015年6月5日至2015年6月11日，从时间上也能证实双方不是按照原告提交的合同来履约的，合同履约的客体对象也不是本案的被告。

原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，原告龙盛防水向本院举示：证据一、防水承包协议书一份。证明内容：原告与被告于2015年6月4日签订了防水承包协议书，被告将位于哈尔滨市香坊区向阳乡东平村的哈尔滨新海都国际温泉旅游城的部分防水工程发包给原告，承包范围为基础卷材防水及桩头防水，承包面积按实际现场面积计算，承包方式为包工包料，原告向被告交付合同保证金30万元，合同价款为基础双层SBC120卷材防水每平方米45元，桩头按个计算，每个40元，付款方式为：基础±0以下防水全部完成，工程开始结算，五个工作日内结算完毕，支付结算价款及合同保证金的50%；工程主体结束，包括砌筑完成，支付工程款至结算价款的90%，并返还剩余合同保证金；甲方与建设单位结算完毕，建设单位拨款后支付工程款至结算价款的95%，剩余5%结算价款作为质保金，在保修期结束后支付。

证据二、收据一份。证明内容：证明被告的项目部的财务人员**代表被告收取了原告的合同保证金30万元并出具了收据。

证据三、防水面积计算表一份。证明内容：证明被告的项目人员针对原告及另一家施工单位大庆金盛伟业防水材料制造有限责任公司的施工量出具了实际施工的防水面积，原告的施工面积为22200.3207平方米，桩头为2103个。

证据四、别墅防水面积及单价单各一份。证明内容：证明被告的项目人员针对原告在协议外施工的别墅的防水工程出具了防水工程量及单价的确认单据，SBC120卷材防水面积570平方米，每平方米23元，自粘面积662平方米，每平方米65元。

证据五、防水队伍界限划分单一份。证明内容：证明原告与另一家施工单位大庆金盛伟业防水材料制造有限责任公司均对被告的防水工程进行了施工，划分了两家施工单位的施工界限。

证据六、银行明细单一份。证明内容：证明原告通过向被告的项目部的财务人员**汇款支付了合同保证金30万元。

原告龙盛防水申请证人翟某出庭作证，证人翟某的出庭证言：证人出庭作证想证明原告在哈尔滨新海都温泉旅游城施工地下室防水工程，施工合同是省二建给盖的公章。当初我们有个承包人叫**挂靠在省二建，利用省二建的施工资质投标承包的哈尔滨新海都温泉旅游城工程，**雇佣证人作为项目经理。原告汇给**30万作为保证金，**是**的职工。原告2015年6月初进场施工的，干了两个半月，防水基础工程都干完了，工程面积问题证人是管理人员不清楚，管经营的**有权利计算。省二建派了个姓*的人到现场进行监工，他是省二建的正式员工。原告还为承包协议之外的别墅（董事长家的）进行过防水施工。

被告省二建未向本院提交证据。

庭审中，本院组织原被告对上述证据进行了证据交换和质证。被告省二建对原告龙盛防水提交的证据质证认为：证据一、对该份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。该份防水协议虽然是被告签订的，但是并没有实际履行。被告也没有收到过原告的合同保证金，更没有派人进驻现场进行施工，没有与原告之间发生任何验收工作量核实价款等合同履约行为。经本院对该证据的审查与分析，该证据的真实性被告无异议，本院对该证据的真实性予以采纳。

证据二、对该份证据的真实性、关联性及证明问题均有异议。首先该份收据并非被告出具，收据上没有加盖被告的印章，并且签字的人员均非被告公司人员，所以对其真实性不予认可。第二、该份证据与本案缺乏关联性，收据明确记载交款单位是“省二建”，并非是本案原告，并且收款人也不确定，在此需要注意的是收款事由的内容也根本无法体现出与本案所涉的工程项目有任何联系。该份收据无论从形式还是内容上看都无法证实原告所要证明的问题。经本院对该证据的审查与分析，该证据缺乏其他证据予以佐证，本院对该证据不予采纳。

证据三、对该份证据的真实性及证明问题均有异议，该份证据没有任何人的签字或盖章，是随时可以更改的打印件，本身没有任何证明效力，不具备证据的效力和特征。并且，该份证据内容时间不明确，工程项目不明确，参与人不明确，缺乏与本案的关联性。经本院对该证据的审查与分析，本院认为被告的异议理由成立，对该份证据不予采纳。

证据四、对该份证据的真实性及证明问题均有异议，质证意见同证据三，该证据本身没有证据效力。经本院对该证据的审查与分析，本院认为被告的异议理由成立，对该份证据不予采纳。

证据五、对该份证据的真实性及证明问题均有异议，该份证据没有经过我方的签字或盖章，并且证明的内容也比较含糊。对真实性不予认可，该份证据对我方也不发生任何效力，无法证实原告想要证明的问题。经本院对该证据的审查与分析，本院认为被告的异议理由成立，对该份证据不予采纳。

证据六、对该份证据的真实性及证明问题均有异议，该份证据是河南郑州的工商银行出具，这与原告提交的证据二收据中载明的内容相矛盾，证据二收据中记载是通过农行转账，并非是工商银行。该份清单明细的开户人是案外人***，并非是原告账户。收款人也并非是本案被告，与本案缺乏关联性，也无法证实原告想要证明的问题。需要强调的是，原告作为哈尔滨的企业，竟然通过远在河南郑州的个人银行卡打款，这也明显不符合常理。经本院对该证据的审查与分析，该证据只能证明原告向**汇款30万元，但不能证明**代表被告收到了30万元，缺少其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。

被告省二建对证人翟某的出庭证言有异议，认为由于被告没有实际参与工程的施工与管理，证人也不是被告的员工，对其证人证言的真实性有异议。并且，证人证言也侧面证实了原告履行合同的相对方是工程的承包人**。经本院对该证人证言的审查与分析，被告对证人证言有异议，原告无其他证据予以佐证，故本院对该证人证言不予采纳。

经本院对上述证据的分析与认定和原被告的庭审陈述，本院确认如下事实：2015年6月4日，原告龙盛防水作为乙方，被告省二建作为甲方签订了防水承包协议书。约定：龙盛防水承包省二建承包的哈尔滨新海都国际温泉旅游城（一期）工程的基础卷材防水及桩头防水工程，承包面积按实际现场面积计算（地下室建筑面积约一万平方米）。工期为2015年6月5日至2015年6月11日。签订合同前，乙方交付甲方合同保证金30万元，保证金以甲方的财务收据为主。基础双层SBC120卷材防水45元每平方，桩头40元每个，按个计算。结算时以实际工程量及上述相应单价按实计算。付款方式为：基础±0以下防水全部完成，工程开始结算，五个工作日内结算完毕，支付结算价款及合同保证金的50%；工程主体结束，包括砌筑完成，支付工程款至结算价款的90%，并返还剩余合同保证金；甲方与建设单位结算完毕，建设单位拨款后支付工程款至结算价款的95%，剩余5%结算价款作为质保金，在保修期结束后，甲方七个工作日内无息支付乙方工程保证金。以上甲方拨付工程款前，乙方必须提供相应结算款的材料发票。

合同签订后，龙盛防水是否按照约定施工及施工量无充足的证据予以证明。

本院认为，原告龙盛防水与被告省二建签订的防水承包协议书系当事人真实意思表示，不违反国家法律法规，合法有效，双方当事人应全面履行各自义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当时对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”省二建主张合同签订后没有实际履行，原告提供的现有证据不足以证明龙盛防水按照约定履行了合同。根据上述法律规定，原告提供的证据不足以证明其按照约定履行了合同，即原告龙盛防水未提供证据证明被告省二建为本诉讼的适格被告，不符合起诉条件，故本院对原告龙盛防水的起诉裁定驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百零八条第三款的规定，裁定如下：

驳回哈尔滨龙盛防水工程有限公司的起诉。

案件受理费19052元（哈尔滨龙盛防水工程有限公司已预交），退还哈尔滨龙盛防水工程有限公司。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审判长*健

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年九月十一日

书记员毕思佳