***、哈尔滨深海润体育发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

**江省黑河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑11民再37号 再审申请人（一审原告）：***，男，1961年1月25日出生，汉族，无职业，住**江省嫩江县。 委托诉讼代理人：***（系***妻子），女，1961年12月13日出生，汉族，现住嫩江市。 委托诉讼代理人：**省，**江疆平律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：哈尔滨深海润体育发展有限公司，住所地**江省哈尔滨市东大直街302号。 法定代表人：郑和，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人哈尔滨深海润体育发展有限公司（以下简称深海润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嫩江市人民法院（2020）黑1121民初2710号民事判决，向本 院申请再审。本院于2021年8月27日作出（2021）黑11民申34号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人***、**省，被申请人深海润公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审称，请求1.撤销嫩江市人民法院（2020）黑1121民初2710民事判决，改判支持***的原审诉讼请求；2.案件受理费、鉴定费等费用均由深海润公司承担。事实与理由：1.原审法院认定基本事实确有错误，2014年8月***通过原嫩江县教育局***介绍为深海润公司施工原嫩江县第二小学、嫩江县第四小学（以下简称二小、四小）操场硬化工程，该工程在2014年年底交工，双方没有签订书面合同。除上述工程外，***为深海润公司完成了二小跑道基础、操场硬化地面零活，完成施工后，深海润公司技术员**在二小工程统计单上签字确认，并且有原嫩江县教育局基建办主任***签字并加盖原嫩江县教育局公章。经双方同意由嫩江市人民法院委托**江**海纳工程造价咨询有限公司鉴定案涉工程款57,808.05元，其中双方认可的基础零活工程19,617.29元，双方未认可部分38,190.76元（有证据证实此部分零活工程系***为深海润公司施工的）。嫩江市人民法院于2019年5月9日给深海润公司做的询问笔录第二页记载其自认***施工了二小工程统计单中的新路边石648块，涵管连沟带下10根，篮球场边上路边石38 米。原审法院对深海润公司自认部分二小工程零活19617.29元也没有予以认定是完全错误的。对于原审不认可的部分二小工程零活27322.55元有证人**和证人**的证言在卷佐证，原审法院未予认定是错误的。2.四小外借材料款深海润公司理应给付。四小材料外借单有**的亲笔签字，原审中深海润公司提出无**这名员工，但黑河市中级人民法院（2020）黑11民终380号法庭调查笔录第8页、（2018）黑11民终333号法庭调查笔录第7页都记载深海润公司自认**是其公司员工。关于四小外借材料价格问题。2014年9月2日嫩江县长福建材商店出具的收据复印件、2014年9月5日***明复印件、2019年12月5日***重新加盖商店公章的收据复印件，可以证明***购买标号为325水泥每吨400元、钢筋每根65元，土工布1捆1000元、河流石1车1000元。 深海润公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.***在一审判决后未提起上诉，视为主动放弃二审权利救济途径，其提出再审申请属于滥用司法资源。2.**江**海纳工程造价咨询有限公司工程造价评估报告中深海润公司认可部分工程是***施工，但并非代表是由深海润公司指示其施工，***所干的零活与深海润公司无关，其应向嫩江市教育局主张工程款。3.加盖教育局公章的二小工程统计单无教育局法定代表人签字，形式不合法，不应作为定案依据。即使作为定案依据也只是证明教育局对***施工的认可。4.2019年5月9日嫩江 市人民法院对深海润公司所做的笔录仅能证明深海润公司认可部分工程系由***施工，但不能说明系由深海润公司委托其施工，更不能说明此部分工程款应由深海润公司支付，且该份笔录不属于新证据，不能作为定案依据。5.深海润公司对**签字的所有证据都不认可，**既不是深海润公司员工也无权代表深海润公司。综上，请求法院驳回***的再审请求。 ***向嫩江市人民法院提出诉讼请求：要求深海润公司立即给付***工程款92,249.61元（其中二小跑道基础零活工程62,149.61元、操场硬化地面零活7,580元，四小工程外借材料款22,520元），并从2015年1月1日至实际给付完毕之日止按照中国人民银行贷款利率给付逾期付款利息。事实和理由：2014年8月，***为深海润公司施工二小、四小操场硬化工程，该工程在2014年年底交工，深海润公司分五次给付500,000元。对于二小的工程量及四小外借材料单，有深海润公司的技术员**签字确认，故***要求深海润公司给付上述款项及利息。 原审法院认定事实：2014年8月6日，深海润公司通过投标方式承包了二小塑胶跑道和四小塑胶跑道及操场硬化工程，***经人介绍分包了该两个项目的基础工程，双方未签订施工合同。***于2014年11月18日前完成了施工，两个操场整体工程于2015年5月1日交付使用，2015年7月20日通过了整体质量验收。***施工期间，嫩江市教育局对四小工程在原招标工程外进行了扩建，由***、深海润公司分别完成了其中的 部分施工。现***主张其完成了二小工程除上述工程外的附属工程施工，并提供了由***自行制作的《二小工程统计表》（即1号证据）予以证明。经嫩江市人民法院审查，该证据打印内容列明了一些工程材料的数量、施工面积等工程量，另外该证据中有嫩江县教育局工作人员***签字并加盖了嫩江县教育局公章，另附文字说明“以上工程、此工程包工包料由***建设”，但未明确“以上工程、此工程”系哪部分工程，***也未向嫩江市人民法院举证证明该“此工程”的具体位置与内容。深海润公司否认自己对二小工程除主体工程外另外发包给***完成其他附属工程的事实及曾向***借用工程施工材料的事实，不同意***的诉讼请求。 原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案***主张由深海润公司给付其完成的二小操场硬化工程外的其他附属工程款，首先应证明其与被告间存在关于该部分工程的建设工程施工合同，现深海润公司否认其与***之间存在该部分工程的建设工程施工合同，而***又无充分证据可以证明该建设工程施工合同的存在，故嫩江市人民法院对***、深海润公司之间存在二小操场硬化工程外的其他附属工程建设施工合同的事实，不予确认，对***要求深海润公司给付该部分工程款的诉讼请求，不予支持。***主张深海润公司向 其借用工程施工材料的事实，虽有5号证据中证人**的证言证实***曾因**的要求向深海润公司提供了一些施工材料，但由于**系***雇员，其与***存在利害关系，其证言单独不能作为定案依据，而此外***再无其他证据证明双方间成立了建设工程施工材料借用合同关系，也无法证明深海润公司实际收到了***提供的施工材料，故嫩江市人民法院对该部分事实不予确认，对***要求深海润公司给付借用工程施工材料款的请求，亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：驳回***要求哈尔滨深海润体育发展有限公司给付工程款92249.61元的诉讼请求。案件受理费2106元、鉴定费5000元，合计7106元，均由***负担。 本院审理期间，***向法庭提交以下二份证据： 证据一：2019年5月9日嫩江市人民法院对***、深海润公司询问笔录一份。旨在证明深海润公司自认***施工二小新路边石648块、涵管连沟带下10根，篮球场边路边石38米。 深海润公司质证称：对证据真实性没有异议，对证明问题有异议。该证据只能证明深海润公司对***施工内容认可，不能证明深海润公司同意给付***该部分工程款。深海润公司与嫩江教育局合同中并不包含上述工程内容且亦未领取上述工程款。 证据二：黑河市中级人民法院（2018）黑11民终333号开庭笔录第七页、黑河市中级人民法院（2020）黑11民终380号开庭笔录第八页。旨在证明深海润公司自认**是其技术人员。 深海润公司质证称：对证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议。该组证据只能证明**是深海润公司技术员，且上述证据不是新证据，不应作为本案定案依据。 通过庭审质证认证，结合双方当事人的质证意见，本院对***提供的证据认证如下：2019年5月9日嫩江市人民法院询问笔录中有深海润公司委托代理人签字，证明深海润公司认可二小三项工程零活是***施工的，对此证据本院予以采信。***提供的本院两份另案开庭笔录记载深海润公司自认**是其公司技术员，对此证据本院予以采信。 本院对原审法院审理查明的如下事实予以确认：2014年8月6日，被告通过投标方式承包了二小塑胶跑道和四小塑胶跑道及操场硬化工程，原告经人介绍分包了该两个项目的基础工程，双方未签订施工合同。原告于2014年11月18日前完成了施工，两个操场整体工程于2015年5月1日交付使用，2015年7月20日通过了整体质量验收。原告施工期间，嫩江市教育局对四小工程在原招标工程外进行了扩建，由原、被告分别完成了其中的部分施工。 另查明，深海润公司中标二小塑胶跑道和四小塑胶跑道及操场硬化工程之外，又承包了嫩江市教育局发包的二小操场跑道扩 建零活工程（以下简称二小扩建零活工程），**作为深海润公司技术人员负责工程技术问题及现场管理。深海润公司认可上述零活工程中的二小新路边石648块、涵管连沟带下10根，篮球场边路边石38米系由***施工完成，其余部分系由深海润公司自行施工完成。***负责实施的零活工程于2015年5月1日完工，工程完工后**对***《二小工程统计单》记载工程量签字确认，嫩江县（市）教育局亦在其上加盖公章予以确认。2019年5月9日嫩江市人民法院委托**江**海纳工程造价咨询有限公司对***完成的二小操场跑道基础零活工程进行工程造价评估。经评估，深海润公司、***共同认可部分工程造价19617.29元，其中包含企业管理费432.49元、利润502.9元、规费1172.04元、税金646.89元；深海润公司不认可部分工程造价38190.76元，其中包含企业管理费1971.95元、利润2292.97元、规费5343.93元、税金1259.36元。**在施工期间向***出具《四小材料外借单》，其上记载**向***借用水泥50吨、河流石一车、土工布一卷、钢筋14粗8根。上述材料系***向建材商店支付款项后交付**，建材商店亦为***出具支付货款收据。 本案的焦点问题是深海润公司是否应当支付***案涉工程款及出借材料款。 本院再审认为，本案中，深海润公司虽然只认可二小扩建零活工程中的三项系***施工完成，对***主张的其余二小零 活工程不认可，但《二小工程统计单》上有深海润公司员工**签字及嫩江县教育局盖章确认，且与**、**等证人证言能够相互印证，形成完整证据链。故可以认定***实施了二小跑道基础零活工程及操场硬化地面零活工程。深海润公司是二小扩建零活工程唯一承包人，***施工部分是二小整体工程中基础工程和配套工程的必要组成部分，可以认定***施工的案涉零活工程应在深海润公司承包工程范围内，故深海润公司应给付***所施工的案涉工程工程款。因***没有合法的建筑施工企业资质，但其是案涉零活工程的实际施工人，故其有权要求深海润公司给付其**江**海纳工程造价咨询有限公司评估结论中确定的工程价款44188.52元（19617.29＋38190.76-2404.44-2792.87-6515.97-1906.25）,对***的此项再审诉讼请求合理部分本院予以支持。***与深海润公司对于工程款付款时间、欠付工程款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，深海润公司应从***施工工程实际交付之日（即2015年5月1日）起以44188.52元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付***欠付工程款利息。此外，***主张经深海润公司员工**签字确认的外借材料款22520元应由深海润公司给付。因案涉《四小材料外借单》上有深海润公司在案涉工程现场负责工程管理的技术员**签字认可，可以认定深海润公司向***借用材料的事实存在。深海 润公司虽然主张**无权代表深海润公司对外签字，否认外借***材料的事实存在且对材料价格不认可，但其没有向法庭提供有该公司其他人员参与案涉工程现场管理活动的充分证据，故对深海润公司的此项抗辩主张本院不予支持。***提供的建材商店出具的收据记载的价格合理，并无显示公平，本院依法予以采信，故深海润公司应给付***出借材料款22,520元（400×50＋65×8＋1000＋1000）。 综上，***的再审请求理由合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实部分错误、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下： 一、撤销嫩江市人民法院（2020）黑1121民初2710号民事判决； 二、哈尔滨深海润体育发展有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款44,188.52元，并自2015年5月1日起至实际给付完毕之日止以44,188.52元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率支付计息； 三、哈尔滨深海润体育发展有限公司于本判决生效后十日内给付***出借材料款22,520元。 一审案件受理费2106元、鉴定费5000元，合计7106元，由***负担1967元，哈尔滨深海润体育发展有限公司负担5139元。再审案件受理费2106元，由***负担583元，哈尔滨深海润体育发展有限公司负担1523元。 本判决为终审判决。 审 判 长　韩 孟 轲 审 判 员　范 江 涛 审 判 员　孙 东 坡 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　周 峰 强 书 记 员　格桑**