***、***案外人执行异议之诉二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终5392号

上诉人（原审原告、执行案外人）：***，男，1981年8月22日出生，汉族，户籍所在地河北省保定市莲池区，现住河北省玉田县。

委托诉讼代理人：吉建超，河北宏广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾德全，男，1972年4月16日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：***，男，1965年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。

委托诉讼代理人：邱文强,浙江满江红律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓萌,浙江满江红律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：肖跃双，男，1975年8月21日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。

被上诉人（原审被告、被执行人）：唐山豪门园林有限公司，住所地河北省唐山市玉田县城东八里铺。

法定代表人：刘德志，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马骁，浙江厚来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马月娥，浙江厚来律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、肖跃双、唐山豪门园林有限公司案外人执行异议之诉一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初6652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销(2019)浙0185民初6652号民事判决，改判解除对唐山豪门园林有限公司名下玉田国用(2013)第232号、玉田国用(2001)第206号土地的查封，停止对上述不动产的执行；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定上诉人为债权请求权是错误的。上诉人与被上诉人唐山豪门园林有限公司之间的基础法律关系可以称为债权纠纷，但双方形成抵债协议后，经两审判决确定的内容是物权请求权，被上诉人唐山豪门园林有限公司的义务是移交资产，办理过户手续。一审判决认定为债权请求权是错误的。（2）上诉人与被上诉人唐山豪门园林有限公司协议的性质是物权合同，合同成立即生效。2016年7月31日，上诉人与被上诉人唐山豪门园林有限公司签订的抵债回赎协议，系基于双方因借贷合同关系产生且尚未付清的借款本息如何偿还而形成的还款协议，系双方真实意思表示。依《中华人民共和国物权法》第十五条规定该协议是当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，是物权，而非债权请求权。（3）法院判决确定了协议的物权性质，具有强制性法律效力。上诉人与被上诉人唐山豪门园林有限公司民间借贷纠纷一案，2018年11月9日，玉田县人民法院以(2018)冀0229民初2225号民事判决，判令：1、被告唐山豪门园林有限公司交付原告***61.51亩国有土地使用权及地上建筑物、附着物，并协助原告办理过户、变更登记手续，于本判决生效之日起三日内履行。.......3、被告唐山豪门园林有限公司交付给原告***上述61.51亩、221.095亩土地上的苗木(按苗木明细表交付)，于本判决生效之日起三日内履行。被上诉人唐山豪门园林有限公司不服判决提起上诉。2019年3月18日唐山市中级人民法院以(2019)冀02民终697号民事判决结案，判决：驳回上诉，维持原判。2019年10月11日被上诉人唐山豪门园林有限公司向河北省高级人民法院提出再审申请。2019年12月2日，河北省高级人民法院裁定驳回再审申请。依《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，上述法律文书确立了上诉人享有被查封土地的物权。（4）唐山豪门园林有限公司并非***的债务人，双方以虚假事实达成调解意见，作出调解书。上诉人认为调解书并无事实依据。“2019年4月19日申请，同年4月22日到玉田县现场查封，同年4月26日作调解书”，上述诉讼过程也可称之为典型虚假诉讼的套路。这正是撤销之诉所打击的对象，不能成为撤销之诉的依据。如果被上诉人***未与肖跃双串通，***有可能知道唐山豪门园林有限公司名下土地的信息，但绝对不可能知道天津市宝坻区的补偿款项。二、一审判决适用法律错误。（1）一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第一款规定是错误的。（2）上诉人依据法院判决是物权请求权，而非债权请求权，更不是金钱债务执行。（3）被上诉人的义务是移交资产办理过户手续，虽然基础法律关系是债权，但判决确立的是物权。一审法院依据金钱债务执行的规定是错误的。（4）上诉人与被上诉人唐山豪门园林有限公司之间早在2013年11月15日借款之时就办理了资产抵押登记，一审判决忽略这方面证据，认定为债权请求权，进而适用金钱债务执行的法律规定，显然是错误的。三、上诉人享有查封财产的物权，被上诉人***无权申请查封上述财产，应予以解封。法院判决确立了上诉人享有玉田国用(2013)第232号、玉田国用(2001)第206号土地的物权，且在借款之时既确立了抵押权，被上诉人***没有任何权利申请法院查封上述财产，应当予以解封。

被上诉人***辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人***要求被上诉人唐山豪门园林有限公司交付并协助办理案涉土地的过户手续的权利系债权请求权。（1）上诉人***提交的河北省玉田县人民法院(2018)冀0229民初2225号民事判决书第3页中关于“抵偿办法-1、以地抵偿600万元，即以被告61.51亩国有土地所有权即地上建筑物、附着物折价390万元，协议签订后15日内办理过户手续，过户费由原告承担。”和第4页的本院认为中“原、被告签订的抵债、回赎协议，系基于双方因借贷合同关系产生且尚未付清的借款本息如何偿还而形成的《还款协议》”的记载，可以看出上诉人***和被上诉人唐山豪门园林有限公司之间的《抵偿、回赎协议》实质上是一份以物抵债协议。设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，只有抵债物已经交付给债权人，债权人才享有抵债物的所有权。在被上诉人唐山豪门园林有限公司未根据《抵偿回赎协议》履行交付案涉标的物的义务之前，案涉标的物的物权并不会发生变动。（2）上诉人***提交的河北省玉田县人民法院(2018)冀0229民初2225号民事判决书第5页判决结果中记载的是：判令被上诉人唐山豪门园林有限公司向上诉人交付案涉标的物。唐山市中级人民法院(2019)冀02民终697号民事判决维持原判，河北省高级人民法院(2019)冀民申9261号民事裁定认为二审维持原判并无不当。从该些裁判文书记载的内容可以看出，该些生效裁判并没有对案涉标的物土地的权属作出确权裁判。因此，上述三份裁判文书均没有认定《抵偿、回赎协议》具有物权性质，更没有确立上诉人对案涉土地享有物权。二、一审法院适用法律正确。2019年11月8日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条中规定，作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施，对此种情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。根据该条规定，基于以转移所有权为目的有效合同，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。因此，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款的规定认定上诉人对案涉标的物享有的是债权请求权，不能排除案涉标的物的执行完全正确。三、被上诉人***与被上诉人肖跃双之间借款事实清楚，被上诉人唐山豪门园林有限公司提供的保证担保真实有效，杭州市临安区人民法院在(2019)浙0185民初2279号民间借贷纠纷一案组织调解时已对案件事实进行过实体审查。此外，上诉人如认为作为执行依据的调解书错误的，也并不属于执行异议之诉的审查范围。上诉人在一审审理过程中并未提供过关于其与被上诉人唐山豪门园林有限公司就案涉土地办理过抵押登记的证据，退一步讲，即便是其双方办理的抵押登记目前尚且有效，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，也不能排除杭州市临安区人民法院对案涉土地的执行。综上，被上诉人***认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。

被上诉人肖跃双未作答辩。

被上诉人唐山豪门园林有限公司的答辩意见与被上诉人***相同。

***向一审法院起诉请求：解除对唐山豪门园林有限公司名下玉田国用（2013)第232号、玉田国用（2001)第206号土地的查封,停止对上述不动产的执行。

一审法院认定事实：***与唐山豪门园林有限公司民间借贷纠纷一案，于2017年3月6日向河北省玉田县人法院（以下简称玉田法院）提起诉讼，该院于2018年11月9日作出(2018)冀0229民初2225号民事判决，已经发生法律效力。***的诉讼请求为:唐山豪门园林有限公司向***移交资产、办理过户登记手续，并给付违约金100万元。玉田法院认定:2016年7月31日***、唐山豪门园林有限公司签订协议，即根据2015年12月26日双方备忘录，就双方借贷事宜经协商达成如下协议：唐山豪门园林有限公司向***借款及利息截止2014年10月1日唐山豪门园林有限公司欠***借款本金1004.261万元；抵偿办法-1、以地抵偿600万元，即以唐山豪门园林有限公司61.51亩国有土地所有权及地上建筑物、附着物折价390万元,协议签订后15日内办理过户手续，过户费用由***承担。玉田法院还认定了该案其他事实。玉田法院另查明，唐山豪门园林有限公司用以抵偿给***的61.51亩国有土地使用权系以出让方式取得。玉田法院认为，2016年7月31日***、唐山豪门园林有限公司签订的抵债、回赎协议，系基于双方因借贷合同关系产生且尚未付清的借款本息如何偿还而形成的还款协议，系双方真实意思表示，对该协议产生的法律关系予以确认。根据协议设定目的并结合双方约定，协议签订后，唐山豪门园林有限公司即应向***交付约定的抵债财产。唐山豪门园林有限公司以其61.51亩通过出让方式取得的国有土地使用权及地上建筑物、附着物折价还债，并不违反法律规定；……。故唐山豪门园林有限公司应按协议约定，将61.51亩、……土地使用权及地上苗木交付给***，并由唐山豪门园林有限公司协助***办理国有土地过户登记及其他土地的交接手续。玉田法院作出判决如下：一、被告唐山豪门园林有限公司交付给原告***61.51亩国有土地使用权及地上建筑物、附着物、并协助原告办理过户、变更登记手续，于本判决生效之日起三日内履行；二、……三、……四、……。

唐山豪门园林有限公司不服该判决提起上诉后，河北省唐山市中级人民法院于2019年3月18日作出(2019)冀02民终697号民事判决:驳回上诉，维持原判。

2019年4月19日，因申请人***与被申请人肖跃双、唐山豪门园林有限公司民间借贷纠纷一案，经申请人***申请，本院作出（2019）浙0185执保479号民事裁定，冻结被申请人肖跃双、唐山豪门园林有限公司银行存款人民币8102033.99元或查封其相应价值的财产。原审法院根据该裁定，于同年4月22日，查封了被申请人唐山豪门园林有限公司名下位于河北省玉田县××东八里××道南侧〔国有土地证号玉国用（2013）第232号〕、玉田县城东〔国有土地证号玉国用（2001）第2&tim**;×6号〕的土地使用权，查封期限为2019年4月22日至2022年4月21日。同年4月26日，原审法院作出（2019）浙0185民初2279号民事调解书：一、被告肖跃双应归还原告***借款本金5000000元，支付利息2797985元（计算至2019年4月15日止），合计7797985元，该款由被告肖跃双在2019年4月30日前支付1000000元，余款6797985元在2019年5月10日前付清。二、被告肖跃双应于2019年5月10日前支付原告***律师代理费100000元。三、若被告肖跃双按上述约定按期足额履行付款义务，原告***自愿放弃其他诉讼请求。若被告肖跃双未按上述约定按期足额履行，则原告***有权就原诉讼请求即借款本金5000000元及利息2797985元（暂计算至2019年4月15日，此后至清偿之日的利息按年利率24%继续计算）、律师费300000元和保全担保费4048.99元的未付部分一并申请法院强制执行。四、被告唐山豪门园林有限公司对上述一、二、三项的款项承担连带清偿责任。因被告肖跃双、唐山豪门园林有限公司未按上述调解书履行付款义务，权利人***向原审法院申请执行，原审法院于2019年5月31日立案执行，执行标的为被执行人肖跃双、唐山豪门园林有限公司支付申请执行人***借款、利息及相关费用共计人民币8248667元。在执行过程中，原审法院依据（2019）0185执1674号之二执行裁定书，于2019年7月5日提取了被执行人唐山豪门园林有限公司在天津市宝坻区潮阳街道办事处的补偿款人民币4251912元，并已转付***。余款，原审法院继续执行。***依法对原审法院查封执行的唐山豪门园林有限公司名下28073.33㎡出让土地（权证号玉田国用第232号）、19.4亩出让土地（权证号玉田国用字第2××6号）,合计61.51亩国有土地使用权提出执行异议，原审法院审查后作出了（2019）浙0185执异38号执行裁定，驳回了***的异议。***不服，提起本案案外人执行异议之诉。

一审法院另查明，河北省唐山市中级人民法院(2019)冀02执13874号执行案件的执行依据是河北省玉田县人法院（2018）冀0229民初2225号民事判决，申请执行人为本案原告***，被执行人为唐山豪门园林有限公司。本案原审法院查封执行的标的物，系***据河北省玉田县人法院（2018）冀0229民初2225号民事判决要求唐山豪门园林有限公司交付及协助过户的标的物。

一审法院认为：本案的争议焦点为***依据生效的(2018)冀0229民初2225号民事判决，请求唐山豪门园林有限公司交付并协助过户的61.51亩国有土地使用权是属于***的物权请求权还是债权请求权？如是物权请求权，则可以对抗***基于普通债权对所查封土地的执行；如是债权请求权则不能对抗执行。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”玉田法院(2018)冀0229民初2225号民事判决，判令唐山豪门园林有限公司交付并协助过户的案涉土地，是基于***与唐山豪门园林有限公司在2016年7月31日签订的，双方因借贷合同关系产生且尚未付清的借款本息如何偿还而形成的还款协议，案涉土地抵债系唐山豪门园林有限公司按照协议履行金钱之债的方法，并不必然发生不动产物权的变动。***要求唐山豪门园林有限公司履行抵债合同，是基于债权请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第一款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”依据该条规定，基于以转移所有权为目的的有效合同，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。本案中，***据生效判决请求唐山豪门园林有限公司交付并协助过户案涉土地是债权请求权，不能对抗***基于普通债权对案涉土地的执行。***认为其根据玉田法院(2018)冀0229民初2225号民事判决，对案涉土地享有物权，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第(二)项规定，判决:驳回***的诉讼请求。案件受理费31404元，由***负担。

二审中，上诉人***提供如下证据：1.抵押权他项权利证书，用以证明2013年11月15日唐山豪门园林有限公司向***借款时的土地抵押状况；2.玉田县自然资源和规划局出具的证明，用以证明借款时办理抵押，至今尚未解除抵押；3.河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02民撤3号民事裁定书，用以证明被上诉人***提起的第三人撤销之诉被驳回起诉；4.协议、备忘录各一份，用以证明上诉人和唐山豪门园林有限公司、肖跃双均认可双方借款之时对600万债权进行抵押的事实。

被上诉人***对前述证据质证认为：证据1没有原件，真实性无法核实，三性均有异议。即便真实，从抵押时间看，抵押期限到2014年11月15日，现在早已失效；证据2，仅有一个单位的签章，没有经办人签字，也无法证明签章的真实性，对三性均有异议。就算没有办理抵押注销登记，根据抵押期限和法律规定，也不是在抵押状态，早已失效；证据3的真实性、合法性无异议，但与本案无关，达不到上诉人的证明目的；证据4中的协议，真实性、合法性以被上诉人唐山豪门园林有限公司质证意见为准。该份协议没有提抵押的事情，且只是一份以物抵债的债权协议，不是物权协议，达不到其证明目的。备忘录是复印件，***也不是签约主体，对该证据三性均有异议，达不到上诉人的证明目的。

被上诉人唐山豪门园林有限公司对前述证据质证认为：证据1的三性均有异议，因为是复印件。且即使真实，抵押期限到2014年11月15日，在本案案涉执行查封时已经超过抵押期限。从该证据看出，其所载的抵押金额是390万，该金额实际和上诉人后提交的协议、备忘录金额均不予吻合，且有较大出入，不能证明上诉人是权利人；证据2不符合证明的形式要件，没有抬头、承办人签字，且该印章是不动产登记专用章，如果是证明不会使用该章，起码是证明章或查档章，即使该证明是真实的，也仅仅证明上诉人所称两块土地曾经存在过抵押情况，但现在已经超过抵押期限；证据3的质证意见同***的质证意见；证据4中的协议真实性无异议，对其合法性有异议。该份协议侵害了唐山豪门园林有限公司其他债权人的合法权益，但因为唐山豪门园林有限公司人员变动，没能及时行使撤销权，且从文字上不能反映出抵押的情形，其中所称玉田县小额贷款公司贷款金额为600万，和抵押金额不一致。对备忘录三性均有异议，因为是复印件，即便真实，从内容看不能反映抵押的情况，不能达到上诉人的证明目的。

本院经审查，对上诉人***提供的前述证据认证如下：证据1系复印件，且该他项权证载明的抵押期限为2013年11月16日至2014年11月15日，不能证明案涉房产在原审法院查封时设定有抵押权，该证据不具有证明效力；证据2的真实性应予确认，但该证明中载明抵押期限也是至2014年11月15日，不能证明***系抵押权人，该证据不予确认；证据3民事裁定书的真实性、合法性应予确认，但该案系第三人撤销之诉，唐山市中级人民法院经审查后认为***并非《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条所规定的有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人，故裁定驳回***的起诉。该案处理结果与本案案外人执行异议之诉中***对案涉标的主张实体权益并不存在关联性；证据4***已在玉田法院(2018)冀0229民初2225号案件审理中提供，原审法院已对相应事实予以确认，***在本案二审中所称证明目的应结合其向原审法院提起诉讼时所持具体理由综合予以分析。

本院二审对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点系上诉人***对唐山豪门园林有限公司名下玉田国用（2013)第232号、玉田国用（2001)第206号所涉土地是否享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人***认为依据(2018)冀0229民初2225号及(2019)冀02民终697号民事判决，其对案涉土地享有物权，且在借款之时已经确立了抵押权，该上诉理由本院二审不予支持，理由如下：

生效的(2018)冀0229民初2225号民事判决，系判令唐山豪门园林有限公司向***交付案涉土地使用权，并协助***办理过户、变更登记手续，该判决并非确权判决，系因***与唐山豪门园林有限公司之间签订的协议所确定唐山豪门园林有限公司交付案涉土地使用权，***据此对案涉土地所享有的请求权属于基于债权请求权的物之交付请求权，而非物权请求权。原审法院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条第一款第（二）项“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：……（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。……”之规定，认定案外人***对案涉土地所享有的权利不能排除执行，并无不当。同时，上诉人***在本院二审中提供的证据无法证明其在原审法院查封时其系案涉土地的抵押权人。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31404元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　楼继文

审判员　　张喜妹

审判员　　陈洁雅

二〇二〇年十月十五日

书记员　　章　烨