黑龙江双兴医用净化工程有限公司、大兴安岭职业学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黑01民终3730号

上诉人（原审原告）：黑龙江双兴医用净化工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市**岗区嵩山路**号**室。

法定代表人：田宪有，董事长。

委托诉讼代理人：曲福信，黑龙江仲信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大兴安岭职业学院，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区加红路与学府路交汇处。

法定代表人：闫国荣，院长。

委托诉讼代理人：崔鹰，黑龙江洪浩律师事务所律师。

上诉人黑龙江双兴医用净化工程有限公司（以下简称双兴公司）、大兴安岭职业学院（以下简称职业学院）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初10236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双兴公司的委托诉讼代理人曲福信，上诉人职业学院的委托诉讼代理人崔鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

双兴公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判职业学院承担违约金127750元，法定利息19250元。理由：1.一审法院适用法律错误。职业学院在2012年11月14日确认合同欠款27万元，到2014年10月8日又确认合同欠款7万元，其间还了20万元，这足以证明职业学院当时对工程质量是验收合格的。2.一审法院认定事实错误。职业学院对手写部分不予认可应承担举证责任。职业学院应从确认债权之日起承担违约付款法律责任。

职业学院辩称，本案双兴公司上诉请求没有法律依据，不符合法律规定，一审法院判决中认定本案涉案合同中后填写部分不予认可是正确的，其他意见与职业学院上诉意见一致。

职业学院上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法驳回双兴公司的诉讼请求。理由：1.本案属于专属管辖案件，管辖地应为不动产所在地法院，即应当由装饰装修工程所在地的加格达奇区人民法院专属管辖。2.案涉工程系使用职业学院当地财政预算资金投资建设，属于依法必须进行招标的建设项目，本案案涉的《工程承包合同》没有依法进行招标、投标、备案，属无效合同。

双兴公司辩称，本案争议焦点是合同付款时间2011年9月30日之前支付是否有法律效力。从合同来看，“付款时间2011年9月30日前支付”在签订合同时填写，并非后填写的。本案涉案工程项目已于2011年8月28日前实际使用，所以职业学院应当支付欠款的违约金及利息。

双兴公司向一审法院起诉请求：1.职业学院向双兴公司支付合同欠款7万元，合同违约金127750元，法定利息19250元。

一审法院认定事实：2011年3月28日，双兴公司、职业学院之间签订《工程承包合同》，合同约定：工程名称蓝莓中心微生物实验室净化工程，工程地点加格达奇，工程内容微生物实验室净化及仪器室通风。承包方式双兴公司根据职业学院提出的装修要求，对整体工程进行设计，采用包工、包料、包安装、材料运输、包工期、质量、安全、包保修方式承包。工程总造价45万元。装修及安装工程竣工验收：1.双兴公司应在工程竣工前将验收日期以书面形式通知职业学院并提交验收报告，如职业学院不能按期参加验收需提前2日通知双兴公司并与双兴公司商定验收日期，但职业学院承认双兴公司书面提出的竣工时间。2.出现下列情况之一者，则视为职业学院已对工程验收合格，同时由此产生的质量或相关问题均由职业学院承担：A职业学院在未进行竣工验收的情况下擅自或强行进行使用；B职业学院在规定期限内未进行竣工验收且未通知双兴公司。3.双兴公司出具工程自检报告。合同签订当日，大兴安岭地区质量技术监督局在合同上标注：同意此设计立案及合同。双兴公司完成装修工程后，撤离了工作人员，但未将验收日期以书面形式通知职业学院并提交验收报告。职业学院共给付双兴公司工程款38万元，尚欠双兴公司工程款7万元。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双兴公司、职业学院之间签订的《工程承包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定，履行各自的权利义务。现双兴公司诉请要求职业学院给付尚欠的工程款7万元，职业学院对此认可，本院予以确认。双兴公司认为职业学院存在迟延给付工程款的违约行为，要求职业学院承担违约金、利息，但合同第七条约定，应由双兴公司在工程竣工前将验收日期以书面形式通知职业学院并提交验收报告，双兴公司没有证据证明其履行了该项合同义务，故亦无权要求职业学院结清全部工程款项，故职业学院不存在迟延给付工程款的违约行为，对于双兴公司提出的第2、3项诉讼请求，本院不予支持。职业学院辩称本案属不动产纠纷，应由不动产所在地专属管辖，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，本案为装饰装修合同纠纷非不动产纠纷，故对于职业学院的该答辩主张不予采纳。职业学院同时辩称涉案的合同没有依法进行招标、投标、备案，系无效合同，但涉案合同不违反法律、行政法规的强制性规定，经过大兴安岭地区质量技术监督局确认，且合同权利义务大部分已履行完毕，故职业学院的该答辩主张不能成立。据此判决：一、职业学院于判决生效之日起十日内给付双兴公司剩余工程款7万元；二、驳回双兴公司的其他诉讼请求。

在二审庭审过程中，双兴公司举示了国家质量监督检验检疫总局网站的截图六张及2011年8月23日上午黑龙江省蓝莓产品质量检验中心在大兴安岭××区揭牌成立的相关报导。拟证明：职业学院实际使用案涉项目的事实。

职业学院质证认为：对该证据不予认可，证据中指向的内容与涉案工程无关联性。

职业学院举示《工程承包合同》原件一份，用以补强其一审举示的证据一，即该证据的复印件。

双兴公司质证认为：对真实性有异议，中间两页与双兴公司提供的不符，也没有齐缝手续。内容应当以双兴公司提供的为准，如果职业学院对后填写的有异议应进行鉴定。

本院认证意见为：双兴公司举示的证据不能直接证明所体现的工程即案涉工程，故本院对该证据不予采信。职业学院举示的《工程承包合同》，系对一审提供复印件的补强，本院予以采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于职业学院提出的专属管辖问题，本案案涉工程虽在职业学院住所地，但该工程属对已完工的建筑物部分功能的完善与改造，不同于一般建设工程案件，且双方已经对工程价款进行确认，仅对给付条件是否成就产生争议，故一审法院认定本案不属于专属管辖得当。

关于职业学院是否有义务给付案涉工程款，是否应承担双兴公司主张的违约责任的问题。案涉工程并非法律规定必须进行招投标的项目，职业学院主张该合同无效缺乏依据，不能成立。案涉7万元工程款，职业学院于2012年11月14日、2014年10月8日两次均确认欠付双兴公司该款，庭审中对欠款事实亦没有异议，本院对此予以确认。在双兴公司履行案涉合同后，职业学院并未提出要求双兴公司提交相关验收报告而对欠付工程进行了确认。该确认行为系职业学院对双兴公司已履行合同义务的认可，一审法院以双兴公司未履行合同义务为由未支持其违约金请求依据不足，本院予以纠正。职业学院应给付双兴公司工程款而未给付，又无合理事由拒绝给付，构成违约，故双兴公司上诉主张自该欠款确认之日给付违约金得当。因职业学院所持有的案涉合同中并无双兴公司持有合同中2011年9月30日前支付内容，故双兴公司主张从该日计付违约金不应予以支持。该日期应从2012年11月14日职业学院第一次确认欠款起算，但双方合同约定“按日支付合同总金额千分之一违约金”过高，显失公平。在职业学院一审即提出违约金调整请求的前提下，本院将该违约金调整为同期银行贷款利率较为适宜。

综上，双兴公司的上诉请求部分成立，对合理部分予以支持。职业学院的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初10236号民事判决第二项；

二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初10236号民事判决第一项为：大兴安岭职业学院于本判决生效之日起十日内给付黑龙江双兴医用净化工程有限公司工程款70000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年11月14日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；

三、驳回大兴安岭职业学院的上诉请求和黑龙江双兴医用净化工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费9110元(黑龙江双兴医用净化工程有限公司预交7560元，大兴安岭职业学院预交1550元)，由黑龙江双兴医用净化工程有限公司负担5366元，由大兴安岭职业学院负担3744元。

本判决为终审判决。

审判长　马　韧

审判员　王晓东

审判员　宋彦辉

二〇一七年八月二十八日

书记员　周小倩