***与大庆久隆房地产开发股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆市龙凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑0603民初77号 原告:***，男，1983年1月9日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市阿城区。 委托诉讼代理人:**、**，黑龙江远东律师集团（大庆）律师事务所律师。 被告：大庆久隆房地产开发股份有限公司，住所地大庆市龙凤区。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***师事务所律师。 第三人：哈尔滨宏基消防工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区。 法定代表人：***。 原告***与被告大庆久隆房地产开发股份有限公司、第三人哈尔滨宏基消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用简易程序于2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人**、**，被告大庆久隆房地产开发股份有限公司（以下简称“久隆公司”）委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人哈尔滨宏基消防工程有限公司（以下简称“宏基公司”）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还车位认购金120万元整，并以120万元为基数，自2015年3月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止；截至起诉之日止利息为273108.33元，本息合计：1473108.23元；2、请求被告给付剩余工程款2325000元，并以2325000元为基数自2016年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止；截至起诉之日止利息为331005.13元，本息合计：2656005.73元；3、请求被告给付工程质保金313009元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年，“聚福园小区消防工程”招投标期间，原告以第三人宏基公司名义按照被告久隆公司要求缴纳车位认购金120万元，作为涉案工程中标的保证金。工程竣工验收后，120万元认购金至今未返还原告，严重违反相关法律规定，侵害了原告的合法权益。2016年11月，涉案工程已验收合格。经核算被告久隆公司欠付原告工程款2325000元，原告对此与被告协商讨要均未果。现聚福园小区已投入使用且该工程质保期已届满，被告仍欠原告工程质保金313009元。为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，原告特提起诉讼。 原告当庭对利息部分变更诉请为：2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。明确利息起算时间，2015年3月15日是支付认购金的日期，2016年11月21日是工程竣工验收的日期。 被告久隆公司辩称，1、原告主体资格不适格，原告关于购买车位以及进行建设工程施工都是同宏基公司缔结的合同，因此不认可原告***作为原告起诉被告。2、关于车位使用权转让合同，宏基公司基于自身商业利益的考量，同双方签订的建设工程施工合同并无关联，二者是独立的法律关系，对两种性质不同的合同不应合并审理。3、关于建设施工合同部分，原告不具备起诉资格，***作为宏基公司现场施工代表，与宏基公司是借用资质的关系还是非法转包的关系，由于宏基公司未到庭，对此请求法庭进一步查明。如果原告认为其是实际施工人，应当直接起诉宏基公司，作为建设单位的久隆公司应在未付清工程款额度内与宏基公司承担连带责任。本案中原告直接起诉了久隆公司，将宏基公司列为第三人，这种做法与法律规定相悖。4、***应当同宏基公司结算而不是直接与久隆公司结算，因此宏基公司不到庭参加诉讼，对于原告与宏基公司的结账情况不能进一步查明。根据久隆公司财务人员查账，被告久隆公司与宏基公司的结算情况是应付款为26696126.86元，至今已付26383117.86元，扣除质保金313009已全额付清。5、关于质保金的问题，截至2018年4月23日大庆市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，涉案工程才通过消防验收，且由于消防工程存在尾项未完善的情形。迄今为止，物业公司仍未针对涉案工程与宏基公司办理交接手续，且双方约定的质保期两年未届满，久隆公司未产生返还质保金的义务。综上，请求驳回原告诉请。 第三人宏基公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 原告***为证实其主张向法院提交以下证据： 证据一、“聚福园”消防工程建设工程施工合同复印件1份、工程处自揽工程项目承包合同复印件1份、分部工程施工质量验收记录复印件1组（与原件核对无异，原件退回），欲证明原告挂靠第三人宏基公司承建“聚福园消防工程”，原告系该工程的实施施工人，该工程业经验收合格交付使用，原告系本案的适格主体。经质证，被告久隆公司发表质证意见称，对建设工程施工合同的真实性无异议，但是该合同是久隆公司同宏基公司签订，并非本案原告，根据合同约定工程质保期为两年。工程处自揽工程项目承包合同与久隆公司无关，不清楚是否真实，如该合同属实，就存在借用资质或者非法转包的违法行为，因此根据建设工程司法解释的规定，应当将宏基公司列为共同被告，宏基公司为第一责任人，久隆公司应在未付工程款范围内承担连带给付责任。对分部工程施工质量验收记录真实性无异议，但是该组证据是分类验收并非消防的最终验收。 证据二、招标投标情况书面报告备案意见书复印件1份（与原件核对无异议，原件退回）、东城领秀锦绣园认购确认书复印件1份、《关于北京安富业消防工程设备有限责任公司债权转让给哈尔滨宏基消防工程有限公司的证明》复印件1份、债权人转让债权审批表复印件1份、久隆公司计划经营科函复印件1份，欲证明“聚福园消防工程”招标时间为2015年4月24日，被告要求原告交纳“车位认购金”120万元的时间为2015年3月10-13日期间，远早于该工程招投标的时间。原告通过第三人债权转让的方式交纳92万元，通过汇款方式另行支付被告28万元认购金。原、被告就认购事宜达成的任何协议因违反相关法律法规之规定，属于无效行为，被告应返还原告认购金120万元及利息。经质证，被告久隆公司发表质证意见称，对宏基公司缴纳120万元车位认购金的事实无异议，对招标确认书无异议，对其他复印件有异议，不认可认购车位的行为同双方招投标有关联，宏基公司基于商业利益的考量购买车位，与招投标无关，并且该车位转让合同签订以及全部发票都已经出具，应当认定有效。 证据三，工程款抵顶车位明细表复印件1份、地下车位使用权转让合同复印件1份，欲证明车位使用权转让合同的签订日期为2015年5月29日，此时地下车库工程尚未施工，根本无法确定楼号、车位位置及车位价款，该合同是基于招投标时认购事宜产生的，该转让合同形成于建设工程合同履行期内，转让合同（抵账行为）不具有独立性，属于无效行为，该合同自始无效。被告不得以无效合同约定的条款拒绝履行应当承担的工程款给付义务。经质证，被告久隆公司发表质证意见称，对地下车位使用权转让合同复印件的真实性无异议，对工程款抵顶车位明细表复印件无异议，宏基公司购买地下车位使用权与涉案工程无关联性。 被告久隆公司向法庭出示以下证据： 证据一，建设工程施工合同复印件1份（与原件核对无异，原件退回），欲证明久隆公司是与宏基公司签订的合同与原告无关，消防工程的质保期是竣工验收合格之后两年。经质证，原告***发表质证意见称，对真实性无异议，对证明问题有异议。 证据二、地下车位使用权转让合同复印件1份（与原件核对无异，原件退回），欲证明该合同的缔结主体是久隆公司和宏基公司。经质证，原告***发表质证意见称，对真实性无异议，对证明问题有异议，第三人宏基公司是原告挂靠的单位，缔结建工合同以及进行结算往来账的形式体现的主体均为第三人宏基公司，但无论是挂靠、转包均不影响原告实际施工人的身份，更不影响实际施工人按其施工量主张工程款的权利，被告以与第三人签订合同的行为拒绝给付工程款是恶意串通的行为，不能磨灭其给付义务。 证据三，久隆公司记账凭证复印件1份、车位交款发票复印件8份，欲证明宏基公司交纳了120万元的车位认购金，宏基公司和久隆公司关于车位转让的合同已实际履行并已开具发票，经手人是原告，久隆公司不存在任何胁迫或者违背真实意愿的情形。经质证，原告***发表质证意见称，对真实性无异议，其中发票号为00410068购买方为***的发票与原告无关。对证明问题有异议，原告经宏基公司确实交纳认购金120万元，被告久隆公司提供的七张发票仅能证明原告***有购买车位的行为，且已经支付车位价款，因此久隆公司开具增值税普通发票，并不能以此组证据证明被告久隆不应当给付工程款。 证据四，单位往来三栏账、记账凭证复印件30份，欲证明被告久隆公司就涉案消防工程的结算总价为26696126.86元，已付26383117.86元，均支付给宏基公司，扣除质保金313009元未返还，久隆公司已经全额***公司支付涉案消防工程款。经质证，原告***发表质证意见称，对真实性无异议，对证明问题有异议，原告提供的往来账明细账目和三栏能体现被告久隆公司给付第三人宏基公司消防款的同时均有部分款项转抵车位款项，而转抵车位的行为通过质证及举证已说明是无效行为，被告不得以抵账的行为拒付实际施工人工程款，转抵车位的款项及转让的行为均依附于建工合同招投标的行为，该给付或者是转让的行为即使形式上完善，但实际上并未履行给付工程款的义务。 证据五，建设工程消防竣工验收意见书复印件3份，欲证明涉案消防工程到2018年4月23日才验收合格。经质证，原告***发表质证意见称，对真实性有异议，因为是复印件，请法庭予以核实。对证明问题有异议，该验收意见书中体现的住宅楼楼号与原告施工的建设楼号有区别，该验收意见书仅是对聚福园部分楼房的验收意见，不能认定为该验收意见书是整个聚福园建设工程的消防验收，聚福园2016年即交付使用并且已经出售入住，说明该工程各项已验收合格，因此被告应当按照主合同约定在2018年合同期满后就返还质保金。若被告提供原件，原告不需要到庭核对，要求法庭核对，即使是真实的也无法证明被告的主张。经庭后核对，该组证据与原件核对无异。 第三人宏基公司未参加庭审，视为放弃质证、举证权利。 本院对原、被告所举上述证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月5日，被告久隆公司作为发包人，第三人宏基公司作为承包人，双方签订“聚福园”消防工程建设工程施工合同一份，合同约定由第三人宏基公司承建“聚福园”消防工程，工程内容为消防（水、电）、通风工程，保修期为两年。另第三人宏基公司与原告***签订工程处自揽工程项目承包合同一份，承包合同体现原告***通过自身努力，承揽到“聚福园”消防工程，以第三人宏基公司名义签署了施工合同，经第三人宏基公司同意由原告***自行组织施工。双方约定***独立核算，自负盈亏，******公司缴纳总价2%管理费用，税费由***自己向国家相关部门缴纳，*****为工程处经理。2015年5月29日，被告久隆公司与第三人宏基公司签订《地下车位使用权转让合同》，双方约定久隆公司将1170.14平车位使用权转让给宏基公司，车位位于东城领袖锦绣园002-C-031—035、040—042、070、125—131号；***012-C-028—029、035、043、067—068、073、075、078—080号，车位总价款为380万元。 另查明，原、被告对涉案消防工程质保金313009元未予返还的事实均无异议。大庆市公安消防支队于2018年4月23日出具了建设工程消防验收意见书，意见书体现综合评定涉案工程消防验收合格。 本院认为，原告***提交的工程处自揽工程项目承包合同能够证实原告***系借用第三人宏基公司的名义与被告久隆公司订立了建设工程施工合同关系。原告***无施工资质，其与被告久隆公司之间的建设工程施工合同无效，但原告***作为实际施工人有权针对竣工验收合格的建设工程请求参照合同约定要求发包人支付工程价款，故原告***主体适格。原告***有权依据久隆公司和宏基公司签订的建设工程施工合同***公司主张权利，同时宏基公司与久隆公司因缔结及履行建设工程施工合同产生的义务对原告亦具有约束力。关于原告***要求被告久隆公司返还认购金120万元、并支付利息的主张，被告认可宏基公司支付上述120万元认购金，但主张该款项为宏基公司认购车位支付的款项。被告久隆公司当庭提交了2017年1月11日的记账凭证一组，记账凭证摘要一栏体现“哈尔滨宏基消防工程有限公司保证金转车位款”，金额合计120万元，下方经办人处有原告***签字。同时，该组记账凭证中附带了加盖宏基公司公章的证明一份，证明体现宏基公司同意将2015年交纳的120万元车库认购金转付东城领秀车位，且被告久隆公司已经就车位款出具了发票。可见，宏基公司在2015年支付的120万元已经转为车位认购款，故原告***要求被告久隆公司返还认购金120万元，并支付利息的主张，于法无据，本院不予支持。关于原告***要求被告久隆公司给付剩余工程款232.5万元及利息的主张，被告久隆公司称转让宏基公司27个车位，总价款为380万元，扣除宏基公司2015年支付的认购金转付车位款的120万元，剩余260万折抵了工程款，其中含原告主张的232.5万元。对此，本院认为，第三人宏基公司与被告久隆公司于2015年5月29日签订的地下车位使用权转让合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。被告久隆公司提交的单位往来三栏账及记账凭证亦能证实存在260元车位款转工程款的事实，故本院对原告***要求被告久隆公司支付232.5万元工程款及利息的主张不予支持。消防工程的验收部门为公关机关消防机构，故涉案消防工程是否竣工验收应以大庆市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书为准。根据被告提交的建设工程消防验收意见书，涉案工程竣工验收日期为2018年4月23日。因质保期为两年，现质保期已过，原告***要求被告久隆公司返还质保金313009元的主张符合法律规定，本院予以支持。第三人宏基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告大庆久隆房地产开发股份有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告***质保金313009元； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果被告大庆久隆房地产开发股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取21168元，由原告***负担18170元，由被告大庆久隆房地产开发股份有限公司负担2998元。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。 审判员　张　迪 二〇二〇年四月二十八日 书记员　*** 附判决适用法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。