中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司、哈尔滨鸿远通信工程有限公司与ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）黑10民终398号

上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司牡丹江分公司，住所地牡丹江市东安区。

负责人：王国军。

委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：哈尔滨鸿远通信工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。

法定代表人：常征。

委托诉讼代理人：李海涛，黑龙江冰城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1950年3月11日出生，汉族，住海林市。

委托诉讼代理人：金辉,黑龙江国大律师事务所律师。

上诉人中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司（以下简称联通公司）、哈尔滨鸿远通信工程有限公司（以下简称鸿远公司）因与被上诉人ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，本院依法组成合议庭,公开开庭案进行了审理。上诉人联通公司的委托诉讼代理人苏慧达，上诉人鸿远公司的委托诉讼代理人李海涛，被上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人金辉,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联通公司上诉请求：请求撤销原判决，发回原审人民法院重审，或依法驳回被上诉人ＸＸ的诉讼请求。事实与理由：1.联通公司不是本案适格被告。联通公司与ＸＸ不存在合同关系；2.原审判决认定不清。审计报告的工程施工人均是鸿远公司，不是恒天公司；3.原判适用法律不当，原审判决适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不当，ＸＸ不符合实际施工人的条件，其实际为施工队长，不是实际施工人。联通公司已经支付工程款，不存在欠付问题。

ＸＸ辩称，1.ＸＸ为本案适格原告并无不当。ＸＸ虽然没有与联通公司、鸿远公司签订工程施工合同，但作为本案18项光缆工程的施工人，依法享有向联通公司、鸿远公司索要拖欠工程款及其利息损失的权利；2一审认定本案的工程互换及ＸＸ作为实际施工人的事实清楚，证据充分。联通公司工程部长高宝清的证词，联通公司聘用的光缆的总监理丛喜山、线路主管杨军、联通公司退休工程师原任恒天公司工程部长李树峰出庭作证，以及施工项目经理陈勇，能够证明存在工程互换的事实。

鸿远公司辩称，1.联通公司提出ＸＸ非适格原告的理由有事实依据。黑龙江海盟德通信维护有限公司的工商变更档案充分证明该公司与ＸＸ所谓挂靠的恒天公司无关，认定将追索权交于ＸＸ无法律和事实依据；2.联通公司认为原审认定事实不清正确。ＸＸ提供的证据不能证实工程进行了互换；3.联通公司认为原审适用法律不当的理由成立。

鸿远公司上诉请求：1.依法撤销宁安市人民法院（2016）黑1084民初1422号民事判决，驳回ＸＸ的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由ＸＸ承担。事实与理由：1.ＸＸ作为本案原告主体不适格。根据合同相对性原则，ＸＸ主张鸿远公司给付工程款于法无据；2.原审依据ＸＸ提交的证据认定工程互换，无事实依据及法律依据。光缆线路工程决算情况的说明系ＸＸ单方制作，无联通公司公章确认。黑龙江海盟德通信维护有限公司未提交任何工商登记证明其为恒天公司变更后的公司。证人证言在证据种类的效力最低，本案中出庭作证的证人身份与ＸＸ有利害关系，且证人证言相互矛盾，不具备真实性，不能证明ＸＸ是18项工程的实际施工人；3.本案已过诉讼时效。诉争工程2004年施工，2005年审计结算。全部工程联通公司十多年前就与鸿远公司和恒天公司进行了结算，ＸＸ挂靠在恒天公司，明知恒天公司与联通公司进行了结算，却未主张权利明显已过诉讼时效。

ＸＸ辩称，1.ＸＸ为本案适格原告并无不当。ＸＸ虽然没有与联通公司、鸿远公司签订工程施工合同，但作为本案18项光缆工程的施工人，依法享有向联通公司、鸿远公司索要拖欠工程款及其利息损失的权利；2一审认定本案的工程互换及ＸＸ作为实际施工人的事实清楚，证据充分。联通公司工程部长高宝清的证词，联通公司聘用的光缆的总监理丛喜山、线路主管杨军、联通公司退休工程师原任恒天公司工程部长李树峰出庭作证，以及施工项目经理陈勇，能够证明存在工程互换的事实；3.本案没有超过诉讼时效。2006年至2014年一直向鸿远公司索要工程款，属于时效中断的情形，ＸＸ没有放弃索要27万余元工程款的权利。

联通公司辩称，同意鸿远公司的上诉理由。

ＸＸ向一审法院提出诉讼请求：1.ＸＸ要求联通公司、鸿远公司给付ＸＸ承包的光缆工程款共计279682元，给付延期支付工程款的利息损失143337元，ＸＸ因索要工程款而产生的部分差旅费3461.50元，共计426480.50元；诉讼过程中，ＸＸ变更诉讼请求：要求联通公司、鸿远公司给付拖欠工程款利息损失203538.58元（2006年1月1日至2017年10月31日，按年利率6.15%计算），2017年11月1日以后的利息损失按年利率6.15%计算至实际给付之日止；2.由联通公司、鸿远公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年6月22日，联通公司与鸿远公司签订了光缆工程施工合同，联通公司是发包方，鸿远公司为承包方，工程名称为2003年本地传输网光缆工程。合同约定开工时间是2003年6月30日，竣工时间是2003年8月30日。2003年10月7日，联通新时空移动通信有限公司牡丹江分公司与鸿远公司签订了二份光缆工程施工合同，一份工程名称为C网三期二阶段光缆工程，另一份工程名称为联通新时空牡分公司C网三期目标网光缆工程。二份合同约定开工时间均为2003年10月8日，竣工时间是2003年11月30日。ＸＸ自2003年挂靠于恒天公司，是恒天公司的施工队长，并担任施工队的项目经理。ＸＸ施工的十八项光缆工程具体为：西岗子-桦树敷设直埋光缆、西三阳下线敷设直埋光缆、镜泊胡复兴站修复敷设直埋光缆、山底-大观岭敷设直埋光缆、齐井-河西敷设直埋光缆、龙眼-金山敷设直埋光缆、海林35林场-夹皮沟架空光缆、牡丹江空军部队下线架空光缆、山底-大观岭敷设架空光缆、齐井-河西敷设架空光缆、龙眼-齐井村敷设架空光缆、龙眼-金山敷设架空光缆、八面通-林口敷设架空光缆、公务员1号楼-海林4号站加挂光缆（上述均分布在中光华审字[2005]048号审核报告）、公务员1号楼-海林5号站敷设管道光缆（中光华审字[2005]047号审核报告）、牡丹江空军部队下线敷设管道光缆（中光华审字[2005]047号审核报告）、空调机-空军砖厂基站直埋光缆（中光华审字[2005]046号审核报告）、空调机-空军砖厂基站敷设管道光缆（中光华审字[2005]046号审核报告），经过审计报告决算，上述十八项光缆工程款共计653032元。上述十八项光缆工程签在鸿远公司施工合同中，由于地域因素，鸿远公司并未实际施工，由挂靠于恒天公司的ＸＸ进行了施工。另，恒天公司与联通公司之间存在承发包关系，所涉工程名称为中国联通牡丹江分公司C网三期目标网（B）阶段光缆工程。该工程已于2006年5月23日经北京中光华会计师事务所有限公司审核，作出中光华审字[2006]021号审核报告。鸿远公司与恒天公司在施工过程中有两项工程互换，鸿远公司施工了签在恒天公司施工合同中的两项工程，共计342274元。该笔款项已由联通公司支付给恒天公司，恒天公司支付给ＸＸ。ＸＸ施工的十八项光缆工程已于2006年1月1日前交付使用。另查明，2006年1月1日执行的是2005年3月17日调整的中国人民银行同期贷款利率，其中五年期以上的贷款年利率为6.12%。联通新时空移动通信有限公司牡丹江分公司、中国联通有限公司牡丹江分公司与中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司系同一家公司，二公司所涉权利义务均由现在的公司即联通公司承担。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。联通公司与鸿远公司、恒天公司分别签订了光缆工程施工合同，上述合同依法成立。各方应根据合同约定履行各自的义务。ＸＸ作为实际施工人挂靠于恒天公司，实际施工了签在鸿远公司合同里的十八项光缆工程，履行了合同约定的义务。鸿远公司虽与联通公司签订了书面光缆承包合同，但实际施工人确为ＸＸ，ＸＸ履行了应由鸿远公司履行的义务，鸿远公司作为义务承受人即应当向ＸＸ支付工程款。此部分工程款经审计为653032元。ＸＸ已经收到342274元工程款，鸿远公司尚应给付310758元（653032元－342274元）。ＸＸ自愿承担10%的管理费及税金，是对自己权利的处置，本院予以准许。故，鸿远公司应给付原告工程款279682.20元[（653032元－342274元）－（653032元－342274元）×10%]。ＸＸ要求鸿远公司给付279682元不超出法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”联通公司作为发包人辩称与鸿远公司已结清工程款，但未提供充分证据证明，对联通公司的辩解不予采纳。联通公司应在欠付鸿远公司工程款范围内对ＸＸ承担给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付费标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据联通公司与鸿远公司签订的合同约定，施工期为2003年10月8日至2003年11月30日。截至2006年1月，该工程已经交付。原告ＸＸ要求自2006年1月1日开始计算欠付工程款利息，符合法律规定，应予支持。2006年1月1日执行的是2005年3月17日调整的中国人民银行同期贷款基准利率，其中五年期以上利率为6.12%。故，鸿远公司应给付原告自2006年1月1日至2017年10月31日期间共计11年零10个月的欠付工程款利息202545.70元（279682元×11年10个月×6.12%），2017年11月1日以后的欠付工程款利息按本金279682元、年利率6.12%计算至实际给付之日止。ＸＸ要求给付欠付工程款利息203538.58元及2017年11月1日以后的欠付工程款利息按本金279682元、年利率6.15%计算至实际给付之日止，对符合法律规定的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。ＸＸ在向鸿远公司索要十八项光缆工程款时多次往返哈尔滨市、海林市，产生一定的差旅费用。ＸＸ要求给付3461.50元，本院认为，此部分差旅费用系与本案有关而产生的费用，酌情支持2000元比较适宜。联通公司辩称与ＸＸ没有工程承包关系，但联通公司作为总发包人、ＸＸ作为实际施工人，联通公司对ＸＸ的工程进行指导、协调，联通公司应对尚欠ＸＸ十八项光缆工程的工程款承担责任。对联通公司辩称原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据的辩解不予采纳。鸿远公司辩称，ＸＸ作为本案原告主体不适格、列鸿远公司为本案被告是错误的。一审法院本院认为，ＸＸ作为实际施工人，虽未与联通公司、鸿远公司签订任何书面合同，但根据ＸＸ与鸿远公司在施工过程中产生的习惯及各证人证言之间形成的证据链条，能够认定ＸＸ与鸿远公司在施工过程中存在工程互换，应予确认。ＸＸ作为实际施工人且其挂靠的恒天公司已将此部分工程款的追索权交给ＸＸ，ＸＸ是本案的适格主体，对鸿远公司的辩解不予采纳。鸿远公司辩称本案超过诉讼时效，一审法院认为，双方并未约定工程款给付时间，并未超过诉讼时效，对鸿远公司的该辩解不予采纳。综上所述，鸿远公司应当给付ＸＸ十八项光缆工程款279682元、欠付工程款利息损失202545.70元及2017年11月1日以后的欠付工程款利息按本金279682元、年利率6.12%计算至实际给付之日止，联通公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告哈尔滨鸿远通信工程有限公司于本判决发生法律效力之日给付原告ＸＸ工程款279682元，利息损失202545.70元、差旅费2000元，共计484227.70元；二、被告中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。

二审期间,联通公司围绕上诉请求,向法庭提供证据,合议庭组织双方当事人对证据进行了质证，对有争议的事实，本院认定如下：证据一,黑龙江海盟德通信维护有限公司自2007年12月26日成立至今工商变更的全部档案。证明原审认定的2015年1月14日和2017年9月8日黑龙江海盟德通信维护有限公司出具的证明，证明内容是虚假的，该公司非恒天公司变更而来，故原审认定ＸＸ挂靠恒天公司，恒天公司将追索权交于原告是错误的，没有事实依据。本院认为，该证据能够证实黑龙江海盟德通信维护有限公司非恒天公司变更而来，其出具的证明不能证实ＸＸ挂靠恒天公司以及工程互换、工程结算的事实。本院对该份证据予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，联通公司分别与恒天公司、鸿远公司签订光缆工程的施工合同。ＸＸ与恒天公司系挂靠关系，其是以恒天公司的名义对该工程进行施工。挂靠是恒天公司内部的管理行为，ＸＸ是否挂靠在恒天公司名下与联通公司无关。根据合同相对性原则，该工程的工程款应由恒天公司向联通公司主张，ＸＸ无权向联通公司主张权利。ＸＸ主张恒天公司与鸿远公司存在工程互换，如上所述即使存在互换工程的事实，亦应由恒天公司向鸿远公司主张权利，ＸＸ无权向鸿远公司主张权利。现恒天公司已注销，其注销时的股东会会议决议亦载明，恒天公司债权债务处理完毕，现无债权债务，如涉及债权债务问题，由全体股东承担一切民事责任。据此ＸＸ应向恒天公司原全体股东主张权利。故联通公司与鸿远公司不是本案适格的被告。

综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司、哈尔滨鸿远通信工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初1422号民事判决；

二、驳回ＸＸ的起诉。

一审案件受理费8600元，退还ＸＸ。上诉人中国联合网络通信有限公司牡丹江市分公司预交的二审案件受理费8563元予以退还。上诉人哈尔滨鸿远通信工程有限公司预交的二审案件受理费8563元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　毕　旭

审判员　李仲斌

审判员　钱大龙

二〇一八年五月十六日

书记员　安虹旭