***与哈尔滨鸿远通信工程有限公司、中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡东分公司合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省鸡东县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑0321民初1588号

原告：***，男，1970年10月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市。

委托诉讼代理人：王艳，黑龙江利和律师事务所律师。

被告：哈尔滨鸿远通信工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区木兰街145号。

法定代表人：常征，总经理。

委托诉讼代理人：代志强，黑龙江冰城律师事务所律师。

被告：中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡东分公司，住所地黑龙江省鸡东县鸡东镇东风街四委。

负责人：葛春清，经理。

委托诉讼代理人：李立国，黑龙江唯实律师事务所律师。

原告***与被告哈尔滨鸿远通信工程有限公司（下称鸿远通信公司）、中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡东分公司（下称移动通信公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人王艳、鸿远通信公司的委托诉讼代理人代志强、移动通信公司的委托诉讼代理人李立国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付原告工程款42637元，2010年12月20日至2019年3月20日逾期付款损失23215元，合计65852元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2010年移动通信公司实施光缆直埋工程，将该工程发包给鸿远通信公司，鸿远通信公司又将该工程交由***完成，***按照鸿远通信公司要求进行施工，约定每施工一米价格为8.5元，***施工完毕后，鸿远通信公司陆续支付工程款135000元，尚欠42637元未付。***找移动通信公司索要欠款，移动通信公司称鸿远通信公司在其处有保证金，如果鸿远通信公司未给付工程款，此款由移动通信公司支付。但到目前为止，二被告也未给付拖欠的工程款，为保护原告合法权益，故诉至法院。

鸿远通信公司辩称，1.本案已超过诉讼时效，在2013年4月28日双方已经结算完毕，一共支付工程款135000元，双方再无债权债务关系。***时隔6年后再提起诉讼显然已过诉讼时效。2.移动通信公司的通信工程在施工完毕后，会委托第三方审计评估机构进行审核，以确定实际施工量，但***单方计算的施工量与审计审核的施工量不符。所谓剩余工程款系***单方计算的，因与客观事实不符，鸿远通信公司不予认可。其主张的部分费用也未实际发生，按照审核报告，鸿远通信公司已付清全部工程款。因***施工的工程质量不合格，鸿远通信公司又进行再次返工维修支付整改费用7431元，故鸿远通信公司不同意***提出的有关工程款及利息的诉讼主张，***不能凭借自己单方计算的清单来主张权利，依法应当予以驳回。

移动通信公司辩称，***的诉讼请求和理由，没有合法的依据，移动通信公司将工程发包给鸿远通信公司，由鸿远通信公司负责施工，***不是施工合同的相对人，无权向移动通信公司主张权利。移动通信公司也从没有承诺此款由其给付，应当驳回***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于双方当事人无争议的证据，本院予以确认，对当事人有争议的证据和事实认定如下：***提供的证据1.2010年移动光缆施工统计、2014年鸡东包线员维护段落分配表各一份，证明2010年移动通信公司铺设光缆工程由原告进行施工，施工总价款177637元。鸿远通信公司认为该统计清单是***单方制作的，上面没有加盖鸿远通信公司的公章也没有工作人员的签字，鸿远通信公司不予认可。由于***虚构工程量，导致其主张的工程款不能成立，实际工程款已经支付完毕。移动通信公司认为该组证据上没有移动通信公司的盖章，无法证实证据上载明的工程量的客观性，也不能证实移动通信公司应当承担给付责任。本院认为，该证据并非经过双方结算，二被告均不予认可，且证据未加盖二被告公司印章或有二被告工作人员签名，无法证实实际工程量是***主张的工程量。证据3.录音光盘一份，证明本案涉及的光缆是由***铺设，鸿远通信公司负责人郑永红认可还欠***工程款，郑永红系鸿远通信公司法定代表人常征的妻子，通话录音形成时间是2017年。也证实***在不断地主张权利，没有超过诉讼时效。鸿远通信公司认为首先录音并非录像，不能辨别当事人的身份。其次，即使郑永红与常征是夫妻关系，也无权单独决定公司的重要事项，应当按照公司程序执行；最后该录音取自2017年11月，不能证实***在2014、2015、2016三年向鸿远通信公司主张过权利，且在录音中的当事人已经明确说其只是公司财务人员，说没有多少了，等我算算的。后经鸿远通信公司核实已付的135000元已超过***的实际工程款。移动通信公司对该组证据不了解，不予质证。本院认为，郑永红在通话录音中并未表示鸿远通信公司尚欠***工程款，也无法证明郑永红和***在录音中争议的款项系涉案工程，该份证据不具有关联性，不予采信。证据4.光缆迁出通知、照片，证明***承包的一部分工程铺设完毕投入使用后，因哈达镇杏花村需要建厂挖排水沟，要求移动公司移除光缆，将该段光缆挖出，鸿远通信公司因此拒付***该段工程工程款。照片体现的就是被挖出的光缆。鸿远通信公司认为照片上记载的是联通公司的光缆，而非是移动公司的。但鸿远通信公司以审核报告为依据支付的工程款内不存在漏项问题。移动通信公司认为光缆迁出通知上无移动公司相关人员签字，不予认可，且***和鸿远通信公司之间如何施工，移动公司并不知情。本院认为，照片上体现的光缆真实存在，但无法证实上述光缆系***铺设的，无法证实鸿远通信公司具有承担该部分光缆工程款的义务。证人丁某证言，证明2014年的段落分配表既是保险员维护的基站之间的距离，也是施工的路由和公里数，是实际施工的数量。鸿远通信公司认为证人证言并不属实，且陈述的问题与本案无关，不应采信。移动通信公司与鸿远通信公司意见一致，并认为具体工程量应当由第三方评估机构评估，不能仅凭证言确定工程量多少。本院认为，证人仅陈述***曾系移动公司员工，为移动公司干过光缆工程，但位置和工程量均不清楚，无法证实***主张的工程量，证人证言缺少关联性，不予采信。鸿远通信公司提供的证据1.工程结算审核报告，证明该工程经第三方公司进行评估并出具工程结算报告，鸿远通信公司已按照该工程结算报告给付了工程款，***主张的工程量与结算报告不符，***主张的工程款事实上不存在。移动通信公司对该份证据无异议。***认为这份结算报告与***提供的段落分配表相矛盾，结算报告上工程审核对比汇总表无时间，对真实性有异议。本院认为该证据系第三方机构对该工程进行的工程量评估，***虽然对该证据真实性提出异议，但在本院指定的合理期限内未申请司法鉴定证明该结算报告有误，该组证据予以采信。证据2.2013年鸡西整改工程明细，证明***施工的工程不合格，后来进行了整改。移动通信公司对该证据不清楚，不予质证。***对证据真实性提出异议，认为***提供的证据能够证实并不是返修整改，而是原告完成了施工，已经交付使用，后因杏花矿建厂将光缆挖出，不影响***主张该笔工程款。本院认为该证据***对真实性提出异议，证据本身也没有出具机关的盖章或签名，不予采信。

经庭审查明的事实如下：2010年移动通信公司将光缆直埋发包给鸿远通信公司，鸿远通信公司又将该工程交由***完成，约定每米工程款8.5元，施工完毕后，鸿远通信公司前后6次支付工程款共13.5万元，最后一次付款为2013年4月28日。2013年4月1日和2013年4月25日，移动通信公司委托黑龙江广联工程经济技术咨询有限公司做出黑广联基建字移审（2013）126号、黑广联基建字移审（2013）127号工程结算审核报告，鸿远通信公司依据该审核报告计算实际工程款数额为107355元。

本院认为，被告方对***施工光缆直埋工程及单价并无异议，***依照合同约定进行施工，鸿远通信公司也按照合同约定支付了工程款，故双方口头约定的合同系真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性、效力性规定，合同依法成立并生效。移动通信公司已对涉案工程委托第三方机构作出工程结算审核报告，该结算审核报告中核定的涉案工程量为12.63公里，工程款数额为107355元。***当庭举证证实鸿远通信公司已向其支付13.5万元工程款，又主张鸿远通信公司未按照合同约定支付足额工程款，应当负有对实际工程量的举证证明责任，但***提供的证据并不足以证实该工程的实际工程量，故***要求鸿远通信公司继续支付工程款的诉讼请求，不予支持。关于***主张移动通信公司支付剩余工程款的请求，因本案所涉合同系***与鸿远通信公司签订，移动通信公司并非合同向对方，所以，***要求移动通信公司承担支付剩余工程款的请求，本院不予支持。双方争议的诉讼时效问题，因***提供的与鸿远通信公司的郑永红的录音文件显示在2017年***仍在主张权利，符合诉讼时效中断的情形，鸿远通信公司的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费已减半收取计723.00元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。

审判员　　王晓伟

二〇一九年七月十八日

法官助理詹冀尧

书记员姜凯文