某某与某某、黑龙江省能通电气工程安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑07民终398号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市五常市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江振华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月15日出生，汉族，住黑龙江省铁力市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江骊戎律师事务所律师。 原审被告：黑龙江省能通电气工程安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：***，女。 委托诉讼代理人：王某，男。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告黑龙江省能通电气工程安装有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大箐山县人民法院（2022）黑0725民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***,被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告某某的委托诉讼代理人***、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回***、某某的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***、某某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据采信错误，依法应予撤销。首先，一审判决中某某所出具的证据4“原告***自书的承诺书一份，意在证实***某***关于电信光缆直埋工程的劳务纠纷已经解除，双方于2016年2月1日协商全部解决，与***所涉及工程款全部结清”，笔录第18页“原代：对真实性无异议，确实是原告签名”而在判决中“证据4是原、被告之间于2016年2月1日所形成的承诺，但通过后期原告继续催款及与被告***后期手机通话协商款项计算等事实能够认定双方实际上并未将工程款结算完毕，因此对该证据所证实内容不予采信”认定事实错误。作为一个能对外承包工程的有民事行为能力的自然人，对自书承诺书就该有完全的认知，应该知道法律后果，如上诉人没有支付全部款项，被上诉人是不会在承诺书上签字的。当时的情况是，在被上诉人某某三方进行对账，参与对账的人数众多，各方都有代表。对工程量及工程款都进行了核对，并对工程款的支付进行了最终的结算，2016年2月1日结算时，上诉人尚欠被上诉人***工程款15000元整，因***不信任上诉人，要求某某打款，某某于2016年2月2日就将14990元打款至***农业银行账号。至此，上诉人已经将全部工程款支付给被上诉人***。一审法院对原、被告之间已经确认的证据，不予采信，显见认定事实不清，证据采信错误。其次，一审中对“经本院委托并由具有相应资质的鉴定机构所作出的鉴定结论具有科学依据，对相关光缆接头余量等均有相关考量，因此该证据予以采信。”也是错误的。在一审庭审中，被上诉人***，要求上诉人支付的工程款为85319元，而依鉴定结论作出的剩余工程款为112554.35元，其中差额为：27415.35元，多出来的部分即为多出来的光缆接头余量，显见，光缆的测量结果与实际的直埋工程量，明显不符，不具有客观真实性。另鉴定人员***并没有参与工程鉴定，却在鉴定书中盖章鉴定。属于严重的程序违法行为。一审法院对于一个存在严重违反法定程序作出的鉴定书，却予以采信，显见证据采信错误，依法应予撤销。二、一审法院严重违反法定程序，一审判决依法应予撤销，并驳回原告的全部诉讼请求。一审法院根据***作出的申请，委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出了司法鉴定。上诉人对鉴定意见有异议，并当庭进行了解释说明异议的原因和理由。一审法院置上诉人异议于不顾。径直对该鉴定结果进行了确认。严重违反了法定程序。根据《民事诉讼法》第78条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。一审法院依法应当要求鉴定人出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。一审法院并没有履行上述程序，径直把鉴定结论作为定案依据，显见违反法定程序，依法应予撤销。补充上诉理由：第一点其次中的鉴定机构出具的鉴定结论为测量三次取平均值，测量工具为ＯＤＤＲ，对接头余量预留值没有任何删减，根据中华人民共和国信息产业部制定铺设光缆的规范与标准，明确规定直埋光缆接头余量为12米，管道为12米，架空为18米。根据以上标准其鉴定结论严重违反国家制定的标准与规范，不应作为定案依据。其鉴定结论不具有科学性和客观性，也因违反国家标准出具的鉴定结果违法。一审原审原告提交的通话录音明确说明：被上诉人***所要为“整改花的钱”与本案被上诉人起诉所陈述的工程款没有任何关系，也间接证明上诉人已经将本案所涉及的工程款全部结清，本案自始就是一个虚假诉讼的案件。 ***辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据采信无不当之处，应予以维持。首先，关于上诉人强调的***自书承诺书的形成是在被欺骗、误导的情况下产生的，被上诉人在与上诉人到原审被告处结算案涉工程款时，上诉人明确要求被上诉人先行出具承诺书方可进行工程款的结算，在被上诉人出具承诺书后与上诉人结算工程款时，上诉人提出被上诉人所施工的工程存在质量问题，伊春电信公司在后期进行了整改，所以要扣减被上诉人施工的工程款项以冲抵所谓的整改费用，这和上诉人提到的双方的电话录音中要整改费用的钱相互吻合，被上诉人对上诉人所提出的扣减工程款理由不予认可，并先后到伊春电信公司进行核实，核实后电信公司的相关负责人告知被上诉人没有所谓整改的事情，更不存在扣除工程款的问题。因此上诉人主张承诺书代表双方结算完毕与客观事实不符。其次，上诉人所强调的鉴定结论违法、接头余量没有鉴定，没有事实依据也没有法律根据。根据上诉人与被上诉人所签订的工程劳务用工协议书所载，工程施工费用及支付方式明确记载，1、工程施工费费用核算以实际工程量为准，每公里6500元，每完成3公里支付15000元，全部工程完工后支付1500元，工程终验后一次付清；每3公里进行一次结算是基于每盘光缆的长度为3公里，被上诉人所施工的地形地貌不是笔直的直线，所以合同中约定的施工费用和支付方式是以铺设光缆的长度作为结算价款的依据，对上诉人强调的信息产业部的鉴定标准和鉴定结论没有任何的关联，行业标准或规范只是记载了光缆铺设应保留的余量长度，与鉴定结论没有关联，与本案的工程价款无关联，本案中被上诉人在一审期间没有按照鉴定结论主张工程款，而是少要了27000余元，这是对自身权利的处分，不是如上诉人推断的多出部分为接头余量，同时通过查阅上诉人当庭提交的证据二所载双方结算后的总工程款为325000余元，与本案被上诉人一审主张的诉请总额仅相差了几百元，而且是少了几百元，上诉人上诉无理。2、一审判决程序无违法之处。一审法院委托鉴定机构作出鉴定结论后，通过微信的方式向本案的上诉人告知了鉴定结果，但是上诉人在收到结论后没有提出任何的异议，应当视为上诉人认可了鉴定结论，一审开庭的时候主审法官出示了向上诉人送达鉴定结论的手机微信记录，上诉人主张一审程序违法完全是颠倒黑白。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。 某某述称，一审法院认定涉案工程中某某已经全额支付该工程款，无拖欠行为，因此一审法院对该事实的认定是符合法律规定的，一审判决中某某无责任，符合事实及法律规定，因此二审法院对该判决应予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告***给付原告施工费用85319元，并自2019年11月4日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；2.被告某某上述款项（本息）承担连带给付责任；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月12日，原告与被告***签署工程劳务用工协议书，协议约定：工程主要内容是电信光缆直埋工程，工作段落小白某带岭，每公里施工费用6500元。后双方另行协商，确定铁力路段进行光缆架空铺设，每公里1500元。经鉴定原告的施工总量为：光缆直埋铺设长度43.462公里，光缆架空铺设长度46.7009公里。在施工过程中及工程完毕后，被告***共计支付给原告工程款240000元。原告实际施工产生的工程费用应为352554.35元，扣除被告***已支付240000元，余款112554.35元没有支付给原告，但原告当庭明确表示仍按诉讼请求要求被告方支付剩余工程款85319元。一审法院认为，原告***与被告***签订工程劳务用工协议书，由***承揽***分包的部分光缆直埋及架空铺设工程，并实际履行。工程完毕后，被告***应当支付给原告***相应工程款，但***仅支付部分工程款，余款85319元至今未支付，原告要求被告***剩余工程款的诉讼请求应予支持；因双方一直处于工程款结算状态，因此原告所要求的相应利息不予支持；原告并无证据证实二被告之间尚有未结算的工程款，因此要求被告某某承担连带责任诉求无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告***支付原告***剩余工程款85319元（此款于本判决生效之日起十五日内给付）；二、被告某某无责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费30000元，由被告***负担。案件受理费减半收取计966元，由被告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交的2019年朗乡人民法庭庭前会议笔录，该证据无法证明***已将案涉工程款全部结算，故本院对该证据不予采信。***与***对账记录，该证据虽为当事人自行制作，但***对该证据真实性无异议，且***将其作为证据举示，认可双方结算后确认工程款为325836元，故本院对该证据真实性予以确认。黑龙江省五常农村银行股份有限公司账户明细表复印件一份，该证据无法证明是用于支付工程款，本院对该证据不予采信。证人***证人证言，因***曾受雇于***，与***具有利害关系，且证人因时间久远对于很多环节记忆模糊，其证言不客观、不真实，故本院对该证据不予采纳。***对鉴定意见书提出异议，二审中哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司对异议进行了答复。另查明，***实际施工工程与***结算后确认工程价款为325836元。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，在一审审理过程中，因双方未对工程费用进行确定，因此一审法院根据***申请，委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见：***施工光缆直埋铺设长度43.462公里，光缆架空铺设长度46.7009公里。实际施工产生的工程费用352554.35元，但***明确表示仍按诉讼请求要求***支付剩余工程款85319元。二审中，***提交了新证据即***与***对账记录，双方均认可实际施工产生的工程费用为325836元，***主张工程款已全部支付完毕，并且***出具了工程款结清的承诺书，但结合本案事实，双方对账确定的工程费用为325836元，***已支付240000元，因此尚有工程款未结算完毕。***主张已经与***结清工程款依据不足，故本院对其该项上诉请求不予支持。现***要求***支付余款85319元符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1932元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月三十日 法官助理*** 书记员***