某某与某某、黑龙江省能通电气工程安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑07民终396号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市五常市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江振华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月10日出生，汉族，住黑龙江省伊春市铁力市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江骊戎律师事务所律师。 原审被告：黑龙江省能通电气工程安装有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告黑龙江省能通电气工程安装有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市大箐山县人民法院（2022）黑0725民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***,被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告某某的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求:一、撤销一审判决，驳回***的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、首先，一审判决中某某所出具的证据4:“***亲自书写的承诺书2页，后附身份证复印件，证明***与***关于伊春电信光缆直埋工程的债务纠纷现已经解决，双方于2016年2月1日协商全部解决，与***所涉及工程款全部结清。”庭审笔录第20页“原代：对真实性无异议。”而在判决中“证据4是***、***之间于2016年2月1日所形成的承诺，但通过后期***继续催款及***后期仍支付***款项等事实能够认定双方实际上并未将工程款结算完毕，因此对该证据所证实内容不予采信”认定事实错误。作为一个能对外承包工程的有民事行为能力的自然人，对自书承诺书就该有完全的认知，应该知道后果，如***没有支付款项，***不会在承诺书上签字的，当时的情况是，在某某三方进行对账，参与对账的人数众多，各方都有代表，对工程量及工程款都进行了核对，并对工程款的支付进行了最终的结算，至此，***已经将全部工程款支付给***。其次，一审中“经本院委托并由具有相应资质的鉴定机构所做出的鉴定结论具有科学依据，对相关电缆接头余量等均有相关考量，因此该证据予以采信。”也是错误的，在一审判决中“经鉴定原告的施工总量为29.148公里。”其中鉴定单位并没有按实际工程量进行测量，其使用的仪器仅能测量光缆的长度，并没有对光缆盘长、接头余量进行考量，***按4盘光缆计算（每盘3000米，合计12000米），显见，光缆的测量结果与实际的直埋工程量明显不符，不具有客观真实性。另鉴定人员***并没有参与工程鉴定，却在鉴定书中盖章鉴定，属于严重程序违法行为，一审法院对一个严重违反法定程序作出的鉴定书，却予以釆信。二、一审法院根据***做出的申请，委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出了司法鉴定，***对鉴定意见有异议，并当庭进行了解释说明异议的原因和理由，一审法院置***异议于不顾，径直对该鉴定结果进行了确认，严重违反法定程序。三、鉴定机构出具的鉴定结论为测量三次取平均值，测量工具为ＯＤＤＲ,对接头余量预留值没有任何删减，根据中华人民共和国信息产业部制定铺设光缆的规范与标准，明确规定直埋光缆接头余量为12米，管道为12米，架空为18米。根据以上标淮其鉴定结论严重违反国家制定的标准与规范，不应作为定案依据。一审***提交的通话录音明确说明：***所要为“那是不是还差一盘”“那我是九盘半”与***起诉所陈述的工程款数额不符，一盘光缆实际施工2000多米，***已经于2018年12月18日将17000元转账至***指定账户，也间接证明***己经将本案所涉及的工程款全部结清。 ***辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据采信无不当之处，应予以维持。首先，关于***强调的***自书承诺书的形成是在被欺骗、误导的情况下产生的，***在与***到某某处结算案涉工程款时，***明确要求***先行出具承诺书方可进行工程款的结算，在***出具承诺书后与***结算工程款时，***提出***所施工的工程存在质量问题，伊春电信公司在后期进行了整改，所以要扣减***施工的工程款项以冲抵所谓的整改费用，这和***方才提到的双方的电话录音中要整改费用的钱相互吻合，***对***所提出的扣减工程款理由不予认可，并先后到伊春电信公司进行核实，核实后电信公司的相关负责人告知***没有所谓整改的事情，更不存在扣除工程款的问题。因此***主张承诺书代表双方结算完毕与客观事实不符；其次，***所强调的鉴定结论违法，接头余量没有鉴定，没有事实依据也没有法律根据。根据***与***所签订的工程劳务用工协议书所载，工程施工费用及支付方式明确记载：1.工程施工费用核算以实际工程量为准，每公里6500元，每完成3公里支付15000元，全部工程完工后支付1500元，工程终验后一次付清；每3公里进行一次结算是基于每盘光缆的长度为3公里，***所施工的地形地貌不是笔直的直线，所以合同中约定的施工费用和支付方式是以铺设光缆的长度作为结算价款的依据，对***强调的信息产业部的鉴定标准和鉴定结论没有任何的关联，行业标准或规范只是记载了光缆铺设应保留的余量长度，与鉴定结论没有关联，与本案的工程价款无关联，同时通过查阅***当庭提交的证据二所载双方结算后的总工程款为212252元，与***一审主张的诉请总额仅相差了3000余元，因此***上诉无理。二、一审判决程序无违法之处。一审法院委托鉴定机构作出鉴定结论后，通过微信的方式向***告知了鉴定结果，但是***收到结论后没有提出任何的异议，应当视为***认可了鉴定结论，一审庭审时主审法官出示了向***送达鉴定结论的手机微信记录，***主张一审程序违法完全颠倒黑白。 某某辩称，一审法院认定涉案工程中某某已经全额支付该工程款，无拖欠行为，一审判决中某某无责任，符合法律规定，因此应对该判决予以维持。 ***向一审法院起诉请求：一、要求***支付所拖欠的工程款74107元，并自2019年9月20日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止；二、某某对上述款项（本息）承担连带给付责任。三、诉讼费用由***、某某承担。 一审法院认定事实：2012年8月，通过他人介绍，***与***达成口头协议，由***承揽***分包于某某的神树地界至小白地界光缆直埋铺设工程，双方约定神树地界内每米单价为7.5元，小白地界每米6.5元。经鉴定***的施工总量为29.1478公里。在施工过程中及工程完毕后，***共计支付给***工程款142000元。其中***要求神树地界每延长米增加1元，按4盘光缆计算（每盘3000米合计12000米），合计12000元，但***并无证据证实在神树地界实际铺设长度，应按***当庭自认3盘共计9000米计算增加费用为9000元；***所要求的桃山林业局所收取的临时占地费6000元应由***、某某承担，但并无证据证实与***、某某有此一事项的单独约定，而***辩称此费用含在神树地界每米增加1元费用当中，因此***的此项诉求不予支持。***实际施工产生的工程费用应为198460.7元，***已支付142000元，余款56460.7元没有支付给***。 一审法院认为,***与***达成口头协议，由***承揽***分包的部分光缆铺设工程，并实际履行。工程完毕后，***应当支付给***相应工程款，但***仅支付部分工程款，余款56460.7元至今未支付，***要求***支付剩余工程款的诉讼请求应予支持；***要求***、某某支付***所垫付给桃山林业局的临时占地补偿费6000元的诉讼请求无证据证实双方有此单独约定，因此不予支持；因双方一直处于工程款结算状态，因此***所要求的相应利息不予支持；***并无证据证实***、某某之间尚有未结算的工程款，因此要求某某承担连带责任诉求无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、***支付***剩余工程款56460.7元（此款于本判决生效之日起十五日内给付）；二、某某无责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费10000元，由***负担。案件受理费减半收取计827元，由***负担628元，***自行负担199元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有异议的证据本院认证意见如下：1.对***提交的证据一朗乡法庭2019年的诉讼时***提供的证人证言，证明本案所涉工程款已经全部结清。本院认为，该份证据仅能证明***已将雇佣人员工资结清，但无法证明***已经将案涉工程款全部结算。2.对证据二***与***的对账记录复印件二页，证明双方对账的工程款总计212252元，与一审判决鉴定结论不符。本院认为该证据系***出具给***，现***作为证据提交，证明双方对工程款212252元金额无异议，因此予以釆信。3.对证据三***黑龙江省五常农村银行股份有限公司账户明细表复印件一份，证明自2012年8月5日至2013年12月4日止，***共提款59笔，全部用于支付工程工资，总计816660元，***工资是日结，不存在拖欠工程款的问题。本院认为，该流水所涉款项无法证明是用于支付工程款，因此不予采信。4.***申请证人***出庭作证，证明2016年2月1日，在某某主持下，***与***就工程尾款事情进行了商议，最后***欠***尾款6000元，工程款就结清了。本院认为***曾受雇于***，该证人证言不客观、不真实，因此不予采信。二审中***对鉴定书提出异议，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司对鉴定意见进行了答复。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，在一审审理过程中，因双方未对工程费用进行确定，因此一审法院根据***申请，委托鉴定机构进行鉴定，鉴定***施工总量为29.1478公里，实际施工产生的工程费用为198460.7元。在二审中，***提交了新证据即***与***的对账记录，双方认可实际施工产生的工程费用为212252元。***称工程款已全部支付完毕，并且***出具了工程款结清的承诺书，但结合本案事实，双方经对账确定的工程费用为212252元，***已支付142000元，因此尚有工程款未结算完毕。鉴定后确定的工程费用少于双方实际结算工程费用，因此一审判决并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1654元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十四日 法官助理*** 书记员***