*殿军,哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司,某某,通力电梯有限公司哈尔滨分公司等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）哈民二民终字第1350号

上诉人（原审原告）*殿军，住哈尔滨市香坊区。

委托代理人张美玲，黑龙江君驰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司，住所地哈尔滨市松北区锦绣家园小区l栋301室。

法定代表人高毓，总经理。

委托代理人曹俊，黑龙江佳旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，住哈尔滨市松北区。

委托代理人宫乂琳，黑龙江刘洪朴律师事务所律师。

原审第三人通力电梯有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市南岗区哈西大街109号B1栋2002-2006室。

负责人张军，区域总经理。

委托代理人李震，北京市惠诚律师事务所沈阳分所。

委托代理人张雪，北京市惠诚律师事务所沈阳分所。

原审第三人黑龙江省恒安建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区永吉街8号。

法定代表人薛同虎，总经理。

上诉人*殿军、哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司（以下简称金马消防公司）因与被上诉人***、原审第三人通力电梯有限公司哈尔滨分公司（以下简称通力电梯哈分公司）、黑龙江省恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2015）松民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人*殿军的委托代理人张美玲，金马消防公司的委托代理人曹俊，被上诉人***的委托代理人宫乂琳，原审第三人通力电梯哈分公司的委托代理人张雪到庭参加诉讼。原审第三人恒安建筑公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审判决认定：2011年6月1日，金马消防公司与案外人黑龙江伸马房地产开发有限公司（以下简称伸马开发公司）签订《伸马领寓消防施工协议》，约定伸马开发公司将伸马领寓消防工程项目发包给金马消防公司。2011年6月26日，金马消防公司将承包的前述项目中的消防电及应急照明工程发包给***，***没有从事水暖电安装作业劳务资质。2011年8月12日，案外人伸马开发公司与通力电梯哈分公司签订《设备安装合同》，约定由通力电梯哈分公司向伸马开发公司开发的伸马领寓工程提供电梯并负责安装。2011年11月23日，恒安建筑公司与案外人伸马开发公司签订《建设工程施工合同》，约定伸马开发公司将伸马领寓工程发包给恒安建筑公司。通力电梯哈分公司将案涉电梯主体安装完成，但至本起事故发生时，该电梯外控制面板尚未安装，电梯亦未正式投入使用。*殿军自2013年7月起受***雇佣在伸马领寓工程项目从事力工工作，劳务费每日120元。其与***雇佣的证人*某某一起在工地工作，并由***提供资金，自行做饭，二人在工地食宿。本次事故发生前，*某某曾乘坐过事发电梯。2013年8月30日18时许，*殿军打电话给正在17楼工作的*某某，称去17楼接*某某下楼，并帮忙取回不用的梯子。随后，*殿军在一楼准备搭乘电梯上楼，在电梯门打开进入电梯时，由于电梯轿厢没有停在一楼位置，*殿军坠入电梯井摔到地下室受伤。*殿军于当日被送往哈医大一院治疗，经诊断其伤情为多发伤、重度颅脑损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、闭合性胸外伤、肺挫裂伤、右侧血胸、呼吸衰竭、胸椎骨折。*殿军于当日入院，于2014年2月11日出院，共住院165天，支出门诊费、住院费共计263482.24元，金马消防公司已支付了其中的130000元。*殿军住院期间，经其主治医生同意，外购药品共支出2726.79元。*殿军于2015年3月20日经肇东市骨伤医院第二门诊部诊断为褥疮（骶尾部）、截瘫，在该院治疗共支出医疗费4916元。综上，*殿军发生的各项医药费合计271125.03元。*殿军住院期间购买成品胸腰固定矫形器一个，支出辅助器具费l980元。*殿军因诉讼所需支出病历复印费162.50元。根据哈医大一院病历显示，*殿军住院期间曾被采用鼻饲管置管，须进食流质食物，因此购买搅拌机一台，支出169元。*殿军住院期间由其妻孙树芳、其女*海丹护理。根据哈医大一院2014年1月15日的出院记录记载，*殿军需要加强营养。经法医鉴定，*殿军伤情为伤残二级、其损伤自伤后至鉴定时止需人护理，住院期间2人护理，出院后1人护理；因其截瘫今后生活不能完全自理，支持依赖护理，人数1人；误工损失日为伤后240日。因送*殿军前往鉴定机构进行司法鉴定，支出急救交通费1550元。*殿军因法医鉴定，支出司法鉴定费2100元、邮寄费30元。*殿军系农村户籍，但自2012年9月17日至本案起诉时在哈尔滨市已连续居住满一年。*殿军主张其女*海丹因护理自己每月发生了误工损失5000元，但证据不足。该起事故经哈尔滨市呼兰区安全生产监督管理局处理，认定事故发生的直接原因是所使用的电梯有安全故障，间接原因系*殿军在电梯未正式投入使用时擅自使用电梯；企业未对作业人员进行有效的安全教育培训，作业人员缺乏安全技术知识，安全意识差；企业对现场工作缺乏安全检查指导，现场管理混乱。事故发生后，*殿军于2013年11月申请劳动仲裁，要求确认其与金马消防公司之间存在劳动关系。经哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，认定双方不存在劳动关系。*殿军对该仲裁裁决不服，向哈尔滨市南岗区人民法院起诉，经南岗区人民法院判决确认双方之间不存在劳动关系，并经哈尔滨市中级人民法院维持南岗法院一审判决。

*殿军诉称：金马消防公司承包位于哈尔滨市利民开发区学院路伸马领寓住宅消防工程，后将该工程中的“消防报警主机及其附属设施安装等工程”分包给没有施工资质的***。***雇佣*殿军在该工程中从事铺电线工作。*殿军自2013年7月开始在工地干活，工资为每日120元。*殿军每天没有固定的劳动时间。*殿军上岗前没有接受过安全培训。2013年8月30日晚，*殿军在施工中从电梯坠落受伤（*殿军是如何进入电梯的不清楚）。当时*殿军正要乘坐电梯给在17楼施工的工友*某某送材料。*殿军伤后被送至哈医大一院进行救治，经诊断，伤情为胸椎骨折、截瘫、二便障碍、头外伤、右肋多发骨折、外伤性蛛网膜出血、肺挫裂伤、颅骨骨折。*殿军共住院165天。*殿军住院期间由其妻子、女儿护理，还雇佣了50天的护工，*殿军爱人在超市打工，其女儿在骄阳地产工作。*殿军现起诉要求给付医疗费152900.52元（该费用由以下四项组成：1、住院费：262033.74元＋1153.60元－支付130000元＝133187.34元；2、门诊费：294.90元＋162.50元＝457.40元；外购药费、康复费、褥疮治疗费：3742.78元＋4916元＋5200元；4、仪器、辅助器具费：650元＋400元＋40元＋460元＋169元＋30元＋1980元＋768元＝5397元）、住院伙食补助费16500元（100元／日×住院165日）、营养费16500元、残疾赔偿金352746元（19597元／年×20年×90%）、精神损害抚慰金45000元、误工费62590.50元（2013年黑龙江省在岗职工平均工资40794元／年÷12个月／年×19个月）、护理费1137219元［护工420元／天×50天＋49320元／年÷12个月／年÷21.75天×（165天－50天＋407天）］、交通费4545元（住院期间3元／天×165天×2人＋120急救费1555元＋油费2000元），以上各项诉讼请求合计1790000元。

***辩称：***确实雇佣*殿军从事劳务，***雇佣*殿军提供劳务的这项工程是从金马消防公司分包而来。***曾口头教育过*殿军，但是否告知*殿军不能使用电梯记不清楚。*殿军工资为每日100元，每月3000元，吃住都在工地，工作时间为早8点至晚5点，双方未签订劳务协议。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，是雇佣关系内部雇主与雇员之间的责任分担，应适用过错责任原则，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于本次事故的发生来说，雇主***对于*殿军坠入电梯井受伤责任应以其是否存在过错及过错程度为基础来确定。***认为：第一、雇佣*殿军为其提供工作岗位，没有过错；第二、事故发生时***在大庆干活，未在事故现场，亦无过错；第三，事故发生时，*殿军已经在施工现场工作了近2个月，对现场环境已经相当熟悉，对电梯尚未正式投入使用一事也完全知晓，其擅自违规使用电梯，且没有观察电梯是否停留在本层，就直接迈步进入电梯，是造成此次事故的直接原因，这一点在《哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司8.30高坠事故调查报告》中也有定论。故对本次事故，*殿军负有重大责任；第四、本案电梯生产厂家――通力电梯哈分公司与电梯管理者恒安建筑公司对本次事故的发生也存在过错。首先，电梯虽未正式投入使用，但事故发生是因*殿军叫梯后，电梯没有升到本层，这是电梯质量存在安全缺陷，与是否投入使用无关；其次，电梯管理者对未投入使用的电梯管理不善，没有进行安全妥善的处理，致使*殿军或在现场工作的其他人均可随意使用电梯，也是酿成事故的原因。综上，本次事故应由*殿军、金马消防公司及通力电梯哈分公司、恒安建筑公司按照各自的过错比例来承担责任。***未垫付*殿军医疗费，金马消防公司垫付了医疗费。

金马消防公司辩称：2011年6月，金马消防公司分包了哈尔滨利民开发区学院路伸马领寓消防工程，该工程的开发商为伸马开发公司，建设单位（总承包人）为恒安建筑公司，发生事故的电梯厂家为通力电梯哈分公司。金马消防公司把消防弱电项目发包给***，***没有相应的从业资质，***雇佣的*某某有电工证。*殿军由***雇佣帮其做辅助工作。2013年7月10日，*殿军来到工地干活。2013年8月30日晚18时30分左右，*殿军擅自进入尚未投入使用的电梯发生本次事故，*殿军受伤时只有其一人在场，在其坠落到地下室后被建设单位加班人员发现才将其救起。*殿军在诉状所述其在施工中受伤的情况与事实不符，因为金马消防公司与施工工地的其他单位下班时间为17点。*殿军并非在施工过程中受伤，其为什么乘电梯，去干什么，金马消防公司不了解。人身损害赔偿的义务主体需同时满足与*殿军身体伤害存在因果关系，并对事故发生具有过错的构成要件，才能对损害后果承担责任，即具有过错的侵权人才是本案的赔偿义务人。同时*殿军也需对自己的过错承担责任。恒安建筑公司、通力电梯哈分公司同*殿军的损害结果间具有因果关系，且有过错，应当承担相应的赔偿责任。首先恒安建筑公司是总承包单位，负责整个施工现场的管理工作，在整个工程建设过程中，电梯属于恒安建筑公司的管理、控制或使用范围，金马消防公司对电梯没有任何权限。*殿军是进入电梯后坠落地下室受伤，作为电梯的管理控制单位对尚未投入使用且禁止使用的电梯管理不善，同*殿军进入电梯受伤存在因果关系，同时具有过错，恒安建筑公司对*殿军的损害应承担相应责任。其次，通力电梯哈分公司作为电梯的提供方，在电梯尚未投入使用时，未能采取必要的安全技术手段，如技术性锁死电梯门开启程序等，以防止可能出现的相关风险，即无论*殿军通过何种途径进入电梯，通力电梯哈分公司均存在一定过错，应对*殿军损害承担责任。***的过错中是对人员管理不尽周全，承担的责任仅为人员管理过失，应在直接过错侵权人赔偿范围之外承担补充性责任。事故发生时*殿军在工地已工作50天，吃住均在工地，对工地环境、相关规定、危险区域已经了解的非常详细。*殿军明知电梯禁止使用而擅自进入，其自身对损害的发生具有重大过错，是本次事故发生的直接原因。事发当天18点30分天色还很亮，*殿军如果在进入电梯之前低头看一下电梯踏板是否存在也不会酿成事故。*殿军作为一名建筑工地的工人而非逛商场的顾客，其在违规进入禁止区域的同时违反了比在普通场所更为重要的安全注意义务，应自行承担主要责任。本着新法优于旧法的原则，*殿军依《人身损害赔偿司法解释》的规定仅起诉劳务使用人***及金马消防公司并不恰当。*殿军因健康权受损属于标准的人身损害赔偿之诉，应适用侵权责任法，谁有过错，谁承担与之相适应的责任。故请法院查明事实，对本案第三人在过错范围内应负担的责任一并处理，避免诉累。*殿军诉讼请求中的医疗费金马公司已垫付130000元，营养费的主张没有法律依据，伤残赔偿金应依农村标准主张，精神损害抚慰金以20000元为宜。误工费和实际发生的护理费要求过高，应以鉴定意见为准。交通费中住院期间的990元和油费2000元没有事实依据。

恒安建筑公司述称：本案是因雇佣关系发生的人身损害赔偿，因此承担责任的主体应该是雇主，恒安建筑公司与*殿军不存在雇佣关系，不应成为本案的第三人。恒安建筑公司并非该项目的总承包人，其只承建了土建工程的一部分。该工程的消防工程是金马消防公司直接与开发商签订的承包合同。电梯不归恒安建筑公司管理，恒安建筑公司施工有专门的施工升降梯，不用事发电梯。

通力电梯哈分公司述称：电梯必须通过验收才能使用，因此其没有责任。通力电梯哈分公司是与伸马开发公司签订的合同。2012年10月份，因伸马开发公司的原因电梯已经停工，当时电梯门已经安装好了，2012年慢车工作已经调试完成。因开发商未能堵各个门厅的孔洞，无法使用电源，所以现场无法进行快车调试。停工后重新启动需要开发商通知电梯公司，电梯公司再重新进场。经通力电梯哈分公司了解，2013年时，电梯没有呼叫器，得有专业的工作人员拿着工具才能打开门，电梯才能运行。事发小区的电梯已安装完成6台，但外部控制面板未安装。

原审判决认为：本案争议焦点有如下几点：一、*殿军是否是在提供劳务过程中受到伤害；二、对于*殿军人身损害的后果，提供劳务方与接受劳务方是否存在过错，各自过错程度如何；三、金马消防公司应否对*殿军的损害后果承担赔偿责任；四、恒安建筑公司与通力电梯哈分公司应否对*殿军承担赔偿责任。关于争议焦点一，*殿军为***提供劳务，***与金马消防公司辩称*殿军应于每日17时下班，但***未举证证明其与*殿军就提供劳务的时间进行明确约定，且根据呼兰区安监局关于事发时间的确认及证人的陈述，在事发的18点10分时，证人*某某仍在17楼工作，因此对该抗辩主张不予采纳。*殿军乘坐电梯上楼系为接*某某下楼，并协助其搬运工具，*殿军在工地系从事力工工作，其协助*某某搬运工具，系力工工作范围，因此*殿军应被认定为在从事劳务活动时受伤。关于争议焦点二，*某某的证言可证明事发前*殿军与*某某均曾乘坐过该电梯，而***作为接受*殿军劳务的一方，有义务对在工地为其提供劳务的人员进行必要的安全教育工作，其中应包含教育提供劳务人员禁止使用任何未正式投入使用的设施设备，但***未举证证明其履行了该义务，其行为存在过错。*殿军在从事劳务活动中应对其自身人身安全尽安全注意义务，以保障其自身安全。其在明知乘坐的电梯未正式投入使用的情况下仍乘坐，且在步入电梯时未仔细观察轿厢是否升至其所在楼层，便步入电梯，致高坠受伤，*殿军对自己受伤害的后果也存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合考虑*殿军与***在本案中的过错程度，酌定对*殿军的各项损害后果由***承担70%的责任，由*殿军自行承担30%的责任。关于争议焦点三，金马消防公司作为从事消防安装工作的专业公司，其具备相应资质是承接消防工程的必要条件，而在承接了伸马房地产公司的消防工程后，金马消防公司明知***作为个人没有从事水暖电安装作业劳务资质，仍将其中的消防电及应急照明工程转包给***，其行为存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此金马消防公司应与***一起对*殿军的各项损失的70%承担连带赔偿责任。关于争议焦点四，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。依据该规定，*殿军作为提供劳务的雇员，有权选择向雇主主张责任或向第三人主张责任，本案中*殿军依据提供劳务者受害责任纠纷主张相应权利，即*殿军选择向接受劳务的雇主***主张赔偿责任，这是*殿军依法行使处分权的行为，因此，关于第三人恒安建筑公司与通力电梯哈分公司是否系实际侵权人，是否应承担赔偿责任，不在本案审查范围。*殿军受伤后接受治疗支出的各项医疗费为271125.03元，因诉讼支出病历复印费162.50元。*殿军购买辅助器具――成品胸腰固定矫形器的费用1980元、搅拌器费用169元，予以确认。*殿军共住院165天，对其主张的住院伙食补助费16500元，予以确认。*殿军主张营养费，*殿军的伤情已构成二级伤残，且系高位截瘫病人，其住院期间亦采用鼻饲方式进食流食，另有加强营养的医嘱，因此*殿军就营养费提出主张合理，但*殿军主张住院期间营养费每日100元标准过高，营养费是在正常饮食费用之外增加的费用，酌定参照2014年哈尔滨城镇居民人均生活消费支出21638.50元的50%计算每日营养费金额，为29.64元（21638.50元×50%÷365日／年），*殿军共住阮165天，对其营养费主张中的4890.60元（29.64元／日×165日）予以确认。关于残疾赔偿金，因*殿军至本案诉讼时在城镇已连续居住满一年，应参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，*殿军依此标准主张残疾赔偿金352746元于法有据，予以确认。关于护理费，*殿军住院165日期间由其妻女护理，因*殿军未就其妻孙树芳有收入举示证据，亦未就其女*海丹有收入举示有效证据，因此对*殿军依照黑龙江省2013年居民服务和其他服务业年平均工资49320元计算护理费的主张予以支持，其住院期间的护理费应为44590.68元（49320元／年÷365日／年×165日×2人），对*殿军主张的住院期间的其他护理费，因证据不足，不予支持。*殿军自2014年2月11日出院后的护理期间应参照医疗终结期间确定，因*殿军未就其医疗终结期进行司法鉴定，酌定参照其误工损失日240日计算，其护理费为32429.60元（49320元／年÷365日／年×240日×1人）。根据司法鉴定意见，支持*殿军一人依赖护理，*殿军主张20年于法有据，其主张医疗终结期结束后的护理费986400元（居民服务业和其他服务业年平均工资49320元／年×20年）予以确认。***、金马消防公司主张以定期金的方式给付，但未提供相应担保，故对该抗辩主张不予采纳。关于误工费，根据司法鉴定意见，其误工损失日为伤后240天，*殿军在事发前每日劳务费为120元，其误工损失应为28800元。*殿军主张将误工费计算至定残之日，鉴于因该起事故引发的纠纷，*殿军自2013年11月起就其与金马消防公司之间是否存在劳动关系分别提起劳动仲载、民事诉讼，至法院受理该案已历时一年多，定残日已不能真实的反映*殿军的误工情况，因此应以司法鉴定意见确定的误工日作为计算误工费的依据，对*殿军误工费计算至定残日的主张不予支持。关于精神损害抚慰金，因*殿军伤情为截瘫，且二便障碍，伤残程度为二级，其主张精神损害抚慰金45000元合理，予以确认。关于交通费，*殿军因接受司法鉴定，支出急救交通费1550元，予以确认。*殿军依每日3元主张住院期间2人的交通费，*殿军没有正式票据为凭，不予支持。关于其主张的油费，因证据不足，且不能证明系*殿军交通费合理支出，不予支持。*殿军主张司法鉴定费2100元、邮寄费30元，予以确认。综上，*殿军因此次人身遭受损害而产生的各项费用总和为1788473.40元。对该损害后果，***、金马消防公司应承担70%的赔偿责任，计l251931.30元，因金马消防公司已先行支付了*殿军医疗费130000元，故***、金马消防公司尚应另行给付*殿军赔偿款l121931.30元，并互负连带责任。据此判决：一、被告***于本判决生效之日起三十日内给付原告*殿军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、辅助器具费、搅拌器购置费、病历复印费、司法鉴定费、邮寄费共计1121931.30元，被告哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司对前述债务承担连带责任；二、驳回原告*殿军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元（原告*殿军已预付），由原告*殿军负担3527元，由被告***负担5923元，被告哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司对前述款项承担连带责任。此被告***、哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司须于本判决生效之曰起三十日内给付。

*殿军不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决*殿军承担30%的责任过重。通过证人*某某的证言可以证实，施工期间，***明确告知*某某及*殿军电梯可以使用，因*殿军自身文化水平有限，故从其认知程度上，其理应认为电梯已经正式投入使用。原审法院认定*殿军对电梯未正式投入使用是明知的，明显系主观加重*殿军的认知能力，从而加重*殿军的责任，明显系有意偏袒***、金马消防公司。2、下列赔偿项目中，原审法院适用法律错误，对*殿军举示的证据不加以分析采信明显违法：（1）关于营养费。原审法院按照2014年哈尔滨市城镇居民人均生活消费支出计算*殿军的营养费无任何法律依据，且根据*殿军住院期间的实际情况，每天不足30元的营养费根本不足以弥补*殿军对营养的需求。（2）关于护理费。*殿军住院期间，生活完全不能自理，*殿军的妻子、女儿受身体条件限制，无力照顾，故雇佣50日护工，每日为420元。对此，*殿军已经提供盖有收款单位公章并经收款人签字的收款收据加以证实，原审法院对该证据不予以分析认定、不加以采信明显违法。根据司法鉴定意见书，*殿军的护理期限应当自伤后至鉴定时止，原审法院计算方式错误。（3）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，*殿军受伤后，被评为二级伤残，且因伤致残持续误工，故其误工费应当计算至定残的前一日，原审法院判决仅支持*殿军240日的误工费，明显违法。

金马消防公司辩称：根据*殿军的上诉请求，其从受伤那一刻开始就已经永久不能工作，所以其误工费计算无依据。不同意原审法院关于营养费的计算方式，无任何法律依据计算营养费与住院伙食补助费标准一致。本案缺少必要诉讼主体，应将本案发回重审。

***辩称：因本案缺少必要共同诉讼主体伸马开发公司，请求二审法院将本案发回重审。

通力电梯哈分公司述称：通力电梯哈分公司无任何责任，*殿军的上诉与其无关。

金马消防公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院事实认定不清。*殿军究竟是怎么进入的电梯，怎么受伤的，至今仍是个谜团，其在起诉状以及整个庭审中刻意的回避此问题，称如何进入的电梯自己都不清楚。原审法院对此重要事实也没有查清，导致案件的基本事实不清。*殿军是农村户口，在农村居住，原审法院在其提供的基本证据存疑，并且相互矛盾的基础上，就轻易断定其经常居住地为哈尔滨属于事实认定错误。原审法院关于本案的责任分配比例错误，*殿军应承担本次事故主要责任。*殿军在发生事故时已在工地50多天，对于工地环境、相关规定、危险区域应了解的非常详细，其明知工程施工中的电梯禁止使用而擅自进入，其对损害的发生具有重在过错，擅自进入电梯的行为才是本次事故发生的直接原因。呼兰区安监局对事故调查报告是已明确*殿军在本起事故中负主要责任，该报告是责任比例的重要依据，而原审法院忽视了此点。原审法院适用法律错误，利用“提供劳务者受害责任纠纷”这一案由，缩小裁判赔偿义务人主体范围，违反了谁有过错，谁承担责任的审判原则。本案应为一级案由侵权责任纠纷项下二级案由健康权纠纷，请求二审给予更正。因本案案由为健康权纠纷，则赔偿义务主体需对*殿军身体伤害存在因果关系，并对本次发生具有过错的构成要件。恒安建筑公司对电梯属全权管理，其对电梯使用管理不善，恒安建筑公司应对*殿军的损害承担相应的责任。通力电梯公司作为电梯的提供方，在建设施工过程中电梯尚未投放使用，未采取必要的安全技术手段，以防止可能出现的相关内险，通力公司存在一定过错，应承担相应责任。原审法院一次判决20年护理费无法律依据，应依照年龄、损伤部位、损伤情况及可能生存的年限酌定较为合理的护理期限。原审法院遗漏必要诉讼主体黑龙江省伸马房地产开有限公司，缺少应当对伤者承担赔偿责任的义务主体。电梯采购商是伸马房地产开发有限公司，在电梯停运期，依据通力电梯哈分公司和伸马房地产公司之间协议表明该部事故电梯交由伸马房地产公司管理，其负有管理不善的责任，存在过错。

*殿军辩称：*殿军的残疾赔偿金应按城镇标准计算。*殿军在事故发生前在哈尔滨市居住。其与妻子一直在哈尔滨市租房打工维持生计。*殿军于原审中提交哈尔滨市公安局军民街派出所出具的暂住证以及居住证证明。原审认定*殿军承担30%的责任比例过高，金马消防公司及***承担70%的责任比例过低。金马消防公司将工程发包给没有资质的***，存在严重过错。在施工过程中金马消防公司及***未对*殿军进行管理，未尽到相应的监督管理义务。***雇佣*殿军后不仅未对其进行安全教育，反而告知可以使用尚未投入使用的电梯，金马消防公司、***的过错远大于*殿军。呼兰区安监局的事故调查报告未送达*殿军，该报告不具有合法性，且该报告仅是事故责任的确定依据，并非赔偿责任确定的依据，不应以此确定赔偿责任比例。*殿军于原审中已选择向金马消防公司、***主张提供劳务者受害责任纠纷的赔偿责任，如金马消防公司认为恒安建筑公司、通力电梯哈分公司、伸马房地产公司应承担责任，其可以另行起诉。原审按照20年的标准确定护理期限合理合法，金马消防公司上诉主张应判令给付五年护理费不应得到支持。

***辩称：同意金马消防公司的上诉请求。

通力电梯哈分公司述称：电梯必须通过验收后才能使用，任何人不得使用未经验收的电梯，通力电梯哈分公司与伸马房地产公司签订合同，根据合同约定停工期间电梯的保管责任由伸马房地产公司负责，通力电梯哈分公司无责任。

恒安建筑公司经合法传唤未到庭，亦未对*殿军与金马消防公司的上诉提交书面答辩意见。

二审期间，*殿军、通力电梯哈分公司未举示新的证据。

金马消防公司举示三份证据：

证据一、医疗票据一张，拟证明：金马消防公司为*殿军支付费用516元，原审对此未予处理；证据二、（2014）松民初字第18号民事判决书一份，拟证明：该判决与本案类似，该案判决第三人依照其过错对伤者承担责任；证据三、金马消防公司与恒安建筑公司劳务分包合同书一份，拟证明：金马消防公司于原审中举证的协议书上恒安建筑公司的公章是真实的。

*殿军的质证意见为：对证据一的真实性有异议，票据上医院的公章不清晰，不确定是哪家医院出具的票据；对证据二的关联性有异议，我国非判例法国家，且*殿军选择提供劳务者受害责任纠纷之诉；对证据三的真实性有异议，该证据不能证实金马消防公司要证实的问题，公章的真伪无法用肉眼确定其真实性。

***的质证意见为：对三份证据无异议。

通力电梯哈分公司的质证意见为：证据一与通力电梯哈分公司无关联；对证据二的关联性有异议，不能以其他案件判决适用本案；对证据三的真实性有异议，无法识别该证据的真伪。

本院的认证意见为：证据一票据上公章模糊不清，无法辨认医院名称，不能确定其真实性，对证据一不予确认；证据二为另案判决，且该判决案由为侵权纠纷，与本案无关联，不能证明金马消防公司的待证事实，故对该证据不予确认；证据三为合同书，亦不能证明金马消防公司欲证明公章真伪的待证事实，故对该证据不予确认。

本院经审查确认原审认定的事实。

本院认为：关于责任主体问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。*殿军是***的雇员，*殿军从事雇佣劳动中受伤，因其于原审选择提供劳务者受害责任之诉，而非选择侵权之诉，故原审依据*殿军的诉请确定***为承担赔偿责任主体正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。金马消防公司将案涉工程分包给无资质的***，故金马消防公司亦应为本案承担赔偿责任主体，原审判令金马消防公司与***承担连带赔偿责任并无不当。因*殿军选择提供劳务者受害责任纠纷，则金马消防公司上诉关于本案应属侵权之诉、遗漏侵权诉讼主体的主张，本院不予支持。至于金马消防公司关于原审未予查清*殿军如何进入电梯导致本案事实不清的上诉主张问题，因*殿军确属于雇佣劳动中坠入电梯井受伤，其如何进入电梯非属本案认定承担责任的基本事实依据，故该上诉主张，本院不予支持。

关于承担比例是否适当问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据哈尔滨市呼兰区安全生产监督管理局出具的《哈尔滨市金纪消防设施安装有限责任公司8.30高附事故调查报告》，*殿军在电梯未正式投入使用时擅自使用电梯是事故发生的原因之一，且其并非初到发生事故的施工现场，在近两个月的工作中应对现场环境、设备设施的性能有充分的了解，由于未尽正常注意义务，原审认定*殿军自行应承担30%的责任适当。***作为雇主，未对作业人员进行有效的安全教育培训，对现场工作缺乏安全检查指导，现场管理混乱，对于*殿军此次受伤的事故，***应承担主要责任，原审确定*殿军及***各自承担责任比例并无不当，故对*殿军、金马消防公司关于原审确定承担责任比例不当的上诉主张，本院均不予支持。

关于赔偿标准问题。*殿军于原审中举示证据暂住证证明其于受伤前已在城市居住满一年，应适用城镇居民标准确定赔偿标准。金马消防公司虽于原审及二审中均以*殿军为农村户口、暂住证为虚假等理由主张应适用农村标准确定*殿军的赔偿标准，但金马消防公司未举示证据证明其该主张，故金马消防公司该上诉主张，本院不予支持。

关于营养费、误工费、护理费问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。*殿军于住院期间医嘱注明加强营养，原审支持*殿军营养费的主张正确。因无相关营养费确定标准，原审依据城镇居民人均生活消费支出的50%确定营养费并无不当，*殿军关于营养费应为每日100元的上诉主张，于法无据，本院不予支持。因本案经劳动仲裁、劳动争议、民事诉讼等几个阶段，历时较长，原审认定误工费计算至定残之日不能真实反映误工损失，依据司法鉴定意见确定误工期限、误工费应属适当，*殿军关于误工截止日期错误导致误工费计算错误的上诉主张，本院不予支持。*殿军主张其于原审中提交护理费收款收据一份，拟证明其雇佣护理人员支出费用，因*殿军除举示该证据证明其雇佣护理人员外，未举示其他证据佐证其所主张的雇佣护理人员的事实存在，且原审依照黑龙江省居民服务和其他服务行业年平均工资标准确定其护理费用，已支持其关于赔偿护理费的相关主张，故*殿军该上诉主张，本院不予支持。至于金马消防公司主张原审判令护理费年限20年过长，5年护理费更为合适，超过5年后可再行诉讼的问题，因*殿军为二级伤残，已无生活自理能力，原审依据*殿军的伤残级别及年龄状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款关于“护理期限应计算至受害人恢复处理能力时止。受害人因残疾不能恢复处理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，确定*殿军的护理期限为20年并无不当，金马消防公司该上诉主张，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共9450元，由上诉人哈尔滨市金马消防设施安装有限责任公司负担5923元，由上诉人*殿军负担3527元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑兴华

审　判　员　　王***

代理审判员　　刘　春

二〇一六年二月十六日

书　记　员　　王春贺