黑龙江辰能投资集团有限责任公司与黑龙江省卫健建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法定代表人：范淼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。

上诉人黑龙江辰能投资集团有限责任公司（以下简称辰能公司）因与被上诉人黑龙江省卫健建筑工程有限公司（以下简称卫健建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）(2015)哈民六民初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辰能公司的委托诉讼代理人赵延年、韩锐，被上诉人卫健建筑公司的委托诉讼代理人赵国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辰能公司上诉请求：撤销一审判决，支持辰能公司的诉讼请求或将本案发回重审，卫健建筑公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.已经生效的哈尔滨市南岗区人民法院（以下简称南岗法院）(2015)南民二初字第836号民事判决（以下简称836号判决）已经认定案涉A栋楼房因施工方原因存在主体质量问题导致的外装饰层大面积脱落等严重工程质量问题，维修至合格的工程造价为12,323,742.22元。2.卫健建筑公司作为施工方对工程主体质量问题负有终身保修义务，是维修及费用的最终义务承担者。针对主体质量问题，辰能公司于2015年8月委托黑龙江固特建筑技术开发有限公司（以下简称固特公司）等二公司进行加固等维修，只是维修至今未结算。卫健建筑公司在一审法院申请鉴定后，鉴定部门以现场完成修复、无法鉴定为由退回鉴定，故南岗法院委托鉴定的结论至关重要，其鉴定程序合法、结论客观真实、与本案相关联，该鉴定应作为认定事实的依据，且辰能公司曾向南岗法院申请追加卫健建筑公司参加诉讼，未予追加。

卫健建筑公司辩称：1.南岗法院836号判决所确认的事实，及辰能公司主张卫健建筑公司应承担涉案工程主体维修的工程均属一般工程质量问题，非地基基础及主体结构质量问题，该维修费用卫健建筑公司无义务承担。2.因案涉外墙砖工程质量已超过保质期，维修责任主体应是业主委员会或物业公司，维修费用由住房维修基金支付，辰能公司主动承担维修义务后无权将维修义务转嫁卫健建筑公司。3.一审诉讼中辰能公司即已完成对外立面的翻新改造，但并未提交相关合同及施工内容、施工价格，辰能公司并非进行维修，而是改变工艺进行了翻新改造。4.本案现无法通过鉴定结论来认定外墙质量问题与主体结构及地基基础存在因果关系的责任在辰能公司，卫健建筑公司未参与另案鉴定，对另案鉴定过程及鉴定材料的真实性持有异议，如果采用另案鉴定，则直接剥夺了卫健建筑公司对鉴定结论实体及程序提出质疑的权利，辰能公司应承担举证不能的责任。

辰能公司向一审法院起诉请求：1.卫健建筑公司向辰能公司赔偿长江路99-9号A栋住宅楼工程维修费12,323,742.22元；2.卫健建筑公司承担长江路99-9号A栋住宅楼20户居民起诉辰能公司而由辰能公司承担的鉴定费360,000元及诉讼费2,000元；3．卫健建筑公司向辰能公司赔偿20户居民起诉前发生的维修施工费、监理费、工程造价咨询费、鉴定费、公证费、律师费等各项费用1,621,100元。以上各项合计为14,306,842.22元。

卫健建筑公司反诉请求：1.辰能公司给付卫健建筑公司工程款990万元。2.辰能公司给付逾期付款利息，按照银行同期贷款利率，从工程结算2003年9月7日计算至给付之日至。后卫健建筑公司将反诉请求第一项变更为辰能公司给付卫健建筑公司工程款15,160,020元；一审法院庭审结束后，卫健建筑公司又将反诉请求第一项变更为辰能公司给付卫健建筑公司工程款15,669,495.81元。

一审法院审理查明：2001年2月6日，黑龙江省警卫局（以下简称省警卫局）与黑龙江省电力开发公司（后变更为辰能公司，以下均称辰能公司）就联建省警卫局A栋住宅楼、多层住宅楼及地下一层工程项目签订《建设工程联合开发合同》《联合建设开发备忘录》。双方约定省警卫局转让位于哈尔滨市南岗区长江路与华山路交界处，临华山路及规划路一侧的土地，辰能公司投资建设。国有土地使用权及房屋所有权归辰能公司所有。辰能公司按建筑规模比例占有相应土地面积。联建规模：A栋高层楼，地上五至，地上**，地下一层、地上一，地下**、地上**公司，如卫健建筑公司无法办理招投标手续，则由辰能公司另行组织招标确定施工单位。2001年3月5日，卫健建筑公司中标案涉工程。

2001年3月25日，省警卫局与卫健建筑公司签订《建设工程施工合同》，双方约定省警卫局将案涉工程发包给卫健建筑公司施工建设。

2001年4月5日，省警卫局与辰能公司签订备忘录，约定双方联建的A栋、B栋、基础及屋面工程，价款的划分按照各自所占的建筑面积比例分摊。

2001年8月1日，辰能公司与省警卫局作为发包方与卫健建筑公司作为承包方签订《建设工程施工合同》。工程名称：黑龙江省警卫局综合楼；工程地点：哈尔滨市经济开发区长江路与华山路交界处；工程内容：建筑面积64252平方米，其中包括A栋住宅楼、B栋住宅楼、C栋住宅楼、裙房、地下车库。A栋住宅楼、地下车库，地下二层，地上二十八，地下**，地上**，地下二层，地上二十四层。，地下**，地上**筑物及建筑物两米以内的土建、装饰、水暖、电气工程。其中由辰能公司、省警卫局直接发包的项目有土建部分、暖通部分、电气部分。承包方式为包工包料。工程价款的确定：(1)省、市工程造价管理部门颁布的现行定额及施工期间的有关结算文件规定……；合同价款：以审定的施工图预算为准。卫健建筑公司负责对土建工程保修的时间按照国家文件规定的保修期限。同日，黑龙江省辰能房地产开发有限责任公司（以下简称辰能房地产公司）与省警卫局、卫健建筑公司签订了与上述合同内容相同的《建设工程施工合同》。省警卫局综合楼工程于2004年10月竣工验收完毕，取得竣工工程备案证，该竣工备案证上显示，建设单位为省警卫局，设计单位为哈尔滨工业大学建筑设计研究院，施工单位为卫健建筑公司，监理单位为黑龙江建设监理有限责任公司。其中综合楼A栋建筑面积24233平方米、B栋建筑面积32641平方米、C栋建筑面积7438平方米。2003年4月24日，省警卫局与辰能公司签订《黑龙江省警卫局综合楼工程联合建设补充合同（A区1-4层主塔及裙房）》，约定省警卫局将其建设范围内的警卫局综合楼A区1-4层主体及裙房以1900万元转让与辰能公司。

2009年2月17日，经黑龙江省人民政府国有资产监督管理委员会同意，黑龙江省电力开发公司变更为辰能公司，黑龙江省工商行政管理局予以核准。

2014年7月7日，辰能公司、卫健建筑公司、辰能房地产公司就辰能大厦B座外墙砖脱落排查情况进行通报，各方同意辰能物业公司委托专业机构对案涉工程外维护体系进行质量鉴定。时任卫健建筑公司副总经理唐炳芝在会议纪要上签字。

2014年7月11日，黑龙江辰能物业管理有限责任公司委托哈尔滨工业大学第二工程质量检测站对案涉工程外立面装饰层瓷砖脱落问题进行检测、评估和鉴定。鉴定结论为：该楼外立面夹心墙存在未按照图纸要求进行施工，拉结筋和预应力钢筋封锚未达到施工质量要求，施工过程监管不到位，弧形外墙处外叶墙下炕，拉结筋设置不到位，直接造成该处外饰面层脱落，存在安全隐患的现实，必须进行处理，防止危及人财物的安全。

2014年9月30日、10月1日，辰能房地产公司先后委托哈尔滨达成绿色建筑技术开发股份有限公司和固特公司对案涉住宅楼外立面存在明显脱落风险的部位进行维修加固处理及对外立面维修工程搭设加固工程所需围挡；委托黑龙江泰达工程管理咨询有限公司就案涉住宅楼维修工程提供工程造价咨询服务；委托黑龙江国利工程管理有限公司支付对案涉住宅楼外墙加固（一期）（二期）围挡工程进行工程监理。辰能房地产公司支付上述各项费用615,911.60元，辰能公司支付各项费用420,201.20元。

2014年11月18日，黑龙江辰能物业管理有限责任公司申请哈尔滨公证处对案涉楼体外墙状况进行保全证据公证，对现场进行拍照和摄像，支付公证费5000元。

2015年5月，王政铎等20名业主起诉辰能公司及省警卫局，请求判令辰能公司、省警卫局对王政铎等购买使用的南岗区长江路99-9号A栋楼房存在的主体质量问题及因主体质量问题导致的外装饰层大面积脱落等严重工程质量问题立即进行修复并维修达到合格。

2015年7月，南岗法院委托黑龙江省龙建司法鉴定所（以下简称龙建司法鉴定所）就案涉A栋楼房存在的质量问题及因质量问题导致的外装饰层大面积脱落等严重工程质量问题进行质量鉴定，确定质量问题是否为主体质量问题及严重质量问题的原因；对上述存在问题的房屋工程维修至合格为止需要的全部工程总造价。同月，龙建司法鉴定所作出[2015]龙建鉴字第015号鉴定意见书，鉴定意见为：1.南岗区长江路99-9号A栋楼房存在抹灰层及面砖大面积脱落的质量问题，是由于主体工程质量不合格引起的；2.工程维修至合格为止需要的工程造价为12,323,742.22元。辰能公司支付鉴定费36万元。

2015年8月6日，南岗法院作出(2015)南民二民初字第836号民事判决书，判决：一、辰能公司对案涉A栋楼房因主体质量问题导致的外装饰层大面积脱落等严重工程质量问题进行修复并维修达到合格；二、辰能公司如未按照判决确定的期间履行修复义务，则指定相关部门进行修复，产生的修复费用由辰能公司承担；三、驳回原告的其他诉讼请求。

2015年11月20日，辰能房地产公司作为转让方，将其与承包方哈尔滨达成绿色建筑技术开发股份有限公司和固特公司就案涉A栋住宅楼安全防护及围挡工程，外立面加固（一期）工程项目中所享有的一切权利、义务转让给辰能公司。

2017年3月27日，一审法院依据卫健建筑公司的申请，依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对案涉住宅楼外墙砖脱落是否是主体结构工程质量问题导致进行鉴定。

2017年5月26日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具《鉴定退回说明》，理由是：该工程发生脱落情况的砖均已被拆除，现场已完成修复。鉴定人已无法勘验原砖施工情况，进而无法分析砖的脱落与工程主体结构是否存在因果关系，故将该鉴定案件退回。

一审法院认为，辰能公司系案涉工程联合开发建设单位之一，进行实际投资建设，取得了案涉房屋的权益。南岗法院836号判决书判决辰能公司对案涉工程就外装饰层大面积脱落等严重工程质量问题进行修复并维修达到合格，产生的相关修复费用由辰能公司承担。辰能公司依据其建设单位的身份及生效判决确认其应承担的义务向案涉工程承建方卫健建筑公司主张权利，要求承担责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于起诉的规定，与本案有直接利害关系，主体适格。

关于辰能公司主张的质量问题维修费用及其他赔偿款项是否成立的问题。一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程已经验收并投入使用，故卫健建筑公司应承担的是对案涉工程地基基础工程和主体结构质量存在问题进行维修加固的义务及质保期内对工程一般质量问题进行维修的义务。因案涉工程已超过质保期，依前述规定，辰能公司仅能就案涉工程地基基础及主体结构质量问题请求进行维修加固或经相关部门对维修加固方案及相关费用予以确认后请求卫健建筑公司给付该费用自行予以维修并承担后续质量风险责任。案涉房屋已经由王政铎等案外人分别取得产权登记，享有不动产登记范围内的专属所有权和建筑物区分所有权，辰能公司作为开发建设单位，直接对王政铎等业主负房屋质量责任。生效判决确认的辰能公司对案涉工程就外装饰层大面积脱落等严重工程质量问题进行修复并维修达到合格，产生的相关修复费用由辰能公司承担。这里所确认的辰能公司对王政铎等业主的义务并非等同于前述卫健建筑公司对辰能公司的义务。主要区别如下：1.生效判项确认的是辰能公司直接维修义务，而非由卫健建筑公司代为维修的义务；2.生效判决确认的维修并达到合格是辰能公司满足王振铎等业主的质量要求，而非对主体结构按方案进行维修加固以达到正常使用寿命；3.生效判决所指向的相关修复费用也是指向前述内容。所以辰能公司以另案生效判决及另案鉴定意见主张卫健建筑公司承担责任需满足以下条件：1.辰能公司已自行或委托第三方履行判决确认的责任，将相关部分维修合格；2.维修相关费用均系对主体结构进行维修加固费用；3.该费用等于或已高于另案鉴定意见确认的费用。显然辰能公司在本案中未能举证证明其请求已满足以上条件，故其仅以另案判决及鉴定意见主张依据不足。另一方面，辰能公司举示的龙建司法鉴定所[2015]龙建鉴字第015号鉴定意见书系在另案中形成的，南岗法院委托鉴定的目的在于保护业主的权益，督促开发商履行对案涉房屋进行质量维修的义务。卫健建筑公司未参与该鉴定，鉴定中的送检材料及相关图纸未经卫健建筑公司质证，未征求卫健建筑公司意见，也未给卫健建筑公司对鉴定意见提出异议的权利，故该鉴定意见不能作为本案认定卫健建筑公司承担案涉工程质量维修责任的依据。辰能公司所举示的证据不足以证明卫健建筑公司在超过保修期之后应继续承担质量维修责任，且在竣工验收合格，时隔多年后出现案涉工程外装饰面脱落的情况下，该脱落的原因及责任主体、分摊比例尚不明确，并无证据证明仅应由承包方一方承担该责任，故辰能公司所举示的针对案涉工程的加固、防护、维修、咨询、监理、鉴定等合同及多组票据，仅能证明其实际支付了相应的费用，但不能据此要求由卫健建筑公司承担。综上，辰能公司主张卫健建筑公司承担的质量问题及其他赔偿款项的主张不能成立，不予支持。

卫健建筑公司在一审法院审理期间撤回反诉请求，属于对自己权利的处分，不违反法律，也未损害国家、集体、第三人利益，予以准许。判决：驳回辰能公司的诉讼请求。本诉案件受理费107,641.05元，由辰能公司负担；反诉案件受理费40,550元，减半收取20,275元，由卫健建筑公司负担，退还卫健建筑公司20,275元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

辰能公司向本院举示辰能集团与固特公司等二公司于2015年8月27日签订的《建设工程施工合同》，意在证明辰能集团已经按照生效判决对案涉工程所存在的主体质量问题委托建筑单位进行了维修，合同价款10,368,448.17元。还向本院提交延期举证申请，需要等审计审批后提交工程的结算部分的证据。卫健建筑公司认为辰能公司未经招投标程序签订超过1000万元的《建设工程施工合同》，对其真实性有异议，且不属于二审新的证据，合同约定的施工范围包括外立面拆除、新增外立面保温、外立面局部加固、外墙涂料等，上诉人无权据此翻新改造的合同来主张维修费用。同时翻新改造与本案的维修费用没有实际关联，不同意延期举证。鉴于辰能公司举示的《建设工程施工合同》系其与案外人签订，对其真实性的认定涉及案外人的实体权利义务，在案外人固特公司等二公司未出庭作证的情况下，本院不宜在本案中对辰能公司与案外人的权利义务关系予以确认，但案涉工程的外墙工程已经施工完毕，本院对辰能公司已经履行南岗法院836判决确定的义务予以认定。又因辰能公司举示的《建设工程施工合同》载明的付款顺序为：审计后支付至总工程款的95%，最后剩余的5%工程款在质保期满（两年）无质量问题一次付清，至本院开庭已超过两年，辰能公司还要求延期举示审计结论，系其怠于行使权利所致，本院不予准许。

本院二审查明：摘录龙建司法鉴定所[2015]龙建鉴字第015号鉴定意见书中与本案有关的内容。委托鉴定事项：立即对诉争的位于南岗区长江路99-9号A栋楼房存在的质量问题及因质量问题导致的外装饰层大面积脱落等严重工程质量问题进行质量鉴定，确定质量问题是否为主体质量问题及严重质量问题的原因。2.对上述存（在）质量问题的房屋工程维修至合格为止需要的全部工程总造价。分析说明：根据鉴定单位现场实际勘测结果结合申请人提供的会议纪要及双方当事人认可的公证书及图纸，情况分析如下：复合墙体内、外叶墙间拉结筋未设置及拉结不当和拉结筋锈蚀，失去拉结作用，造成内、外叶墙整体性不良，不能整体共同工作，外叶墙不能有效地将所承受的水平荷载传递给内叶墙，造成外叶墙承载能力不足，使外叶墙体受荷后产生变形、开裂、导致外墙面砖脱落。混凝土梁挑耳挑出长度部分未按图施工。挑耳长度不足，外面砖找平抹灰过厚，造成外叶墙、找平抹灰层、面砖层不同程度下炕，下部结构支撑不足，仅自重即可造成叶外墙下沉、变形、开裂，随之面砖开裂、脱落，此情况在弧形窗处较严重。混凝土窗台板有部分未设置，已施工部分不符合设计要求，仅用铺砌红砖表面抹灰代替窗台板，室内外叶墙在窗台处上表面不封闭，特别当塑钢窗安装位置下炕以及塑钢窗与墙体接触处密封不好时，雨水会渗入墙体内部，经过长时间冻融作用，使窗下墙体产生裂缝并逐渐发展，引起外墙面砖脱落。预应力混凝土结构张拉端锚头未封闭，会导致预应力张拉端锈蚀、失效、严重降低结构承载力和耐久性，影响结构安全使用。南岗区长江路99-9号A栋楼号5-28层的工程质量问题是由与主体工程质量不合格引起的。鉴定意见：1.南岗区长江路99-9号A栋楼房存在抹灰层及面砖大面积脱落的质量问题，是由于主体工程质量不合格引起的。2.工程维修至合格为止需要的工程造价12,323,742.22元。

除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案应解决的重点问题在于：卫健建筑公司施工的案涉工程于2004年10月竣工验收完毕，其作为施工单位应否对案涉工程于2014年出现的外墙砖脱落问题承担维修责任。

《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限……（四）电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。本案外墙砖施工本身属于装饰工程，行政法规规定的保修期为2年，辰能公司主张外墙砖脱落系案涉工程主体问题所致，由于本案一审中对此问题的鉴定被鉴定机构以无法勘验原砖施工为由退回，现辰能公司以南岗法院836号案件诉讼中形成的鉴定意见为依据，主张卫健建筑公司对主体结构工程承担保修责任。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”作为当事人无需举证证明的情形，用以确定生效裁判的既判力，然而既判力的作用在于终局地确定当事人之间的实体权利或法律关系，所以禁止就确定判决的既判事项为相异主张或矛盾判决，但是此种确定的实体权利或法律关系应仅限于该案当事人之间，不对该案案外人具有约束力。鉴于该案与本案的法律关系性质、合同相对人及诉辩双方均不相同，辰能公司据此主张卫健建筑公司承担保修责任，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条赋予了当事人审查鉴定结论合法性、合理性，并提出异议的权利，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第一款还赋予当事人申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见的权利。而卫健建筑公司非南岗法院836案件的当事人，无法行使前述法定权利，故以该案鉴定结论认定卫健建筑公司承担保修责任，违反法定程序。再次，南岗法院的836号判决于2015年8月6日作出，辰能公司在该案中的答辩意见即为：“同意对工程主体质量存在的问题承担作为开发建设单位应承担的责任，卫健建筑公司为施工单位，应对工程质量存在的问题承担终身维修义务”。又申请追加卫健建筑公司为该案当事人未果，然而其认可该判决未提出上诉后，先与固特公司等二公司签订外墙拆除加固保温改造的《建设工程施工合同》，约定工期2015年8月27日至12月7日，后于2015年11月4日方向一审法院提起诉讼主张保修，鉴于辰能公司在南岗法院836号案件中已经对卫健建筑公司需承担终身维修责任作出明确表示，又不在拆除前或条件允许的情况下及时提起本案诉讼，进行证据保全或申请鉴定，便于其完成举证责任，致使本案一审诉讼中卫健建筑公司申请鉴定被退回，故辰能公司应对其怠于行使权利承担责任。因此，辰能公司主张卫健建筑公司作为施工单位承担主体结构质量问题，本院亦不予支持。

综上，辰能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107,641.05元，由辰能公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　剑

审判员　王晓兵

审判员　李艳梅

二〇一八年五月四日

书记员　丁　馨