黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司、黑龙江省卫健建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申3109号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司。住所地：***香坊区六顺街***号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿成岩，黑龙江太平洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江省卫健建筑工程有限公司。住所地：***道里区友谊路***号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**新，黑龙江超悦律师事务所律师。

一审第三人：黑龙江北亚房地产综合开发有限公司。住所地：***开发区赣水路**号。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司（以下简称华风公司）因与被申请人黑龙江省卫健建筑工程有限公司（以下简称卫健公司）、一审第三人黑龙江北亚房地产综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终513号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

本院申请再审，请求：再审提审后，撤销二审判决和一审判决主文第二项；判令卫健公司向华丰公司返还工程款50948099.50元，或裁定发回重审，由再审一审依职权或者当事人申请对已完工程量和工程造价进行鉴定。本案诉讼费用由卫健公司承担。事实和理由，一、关于华风公司2006年7月3日出具《对账单》的问题。华风公司在《对账单》中称，“欠卫健公司工程款数额约为人民币1亿元，准确的工程款数额以双方定额决算为准。”说明该工程进度款不是工程结算，应以双方最终的工程结算为依据。最高人民法院（2010）民一终字第58号民事判决（以下简称58号判决）和最高人民法院（2012）民再审字第225号民事裁定（以下简称225号裁定）均确认华风公司给付卫健公司1.05亿工程款的性质为工程进度款，不是双方工程结算款。在卫健公司不进行结算的情况下，二审判决中关于“华风公司主张工程造价鉴定，无事实和法律依据”的认定，既违背当事人之间的约定，也违背58号判决的认定，属于认定事实和适用法律错误。二、建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。卫健公司在（2006）黑民初字第9号民事判决（以下简称9号判决）举示证据中，自认该定额结算价格为63468397.44元，减去华风公司给付工程款5000000元，尚欠58468397.44元。本案中，卫健公司未按一审法院要求举示施工范围和施工量等相关证据，但卫健公司未举示,应视为卫健公司放弃举证的权利。一审、二审法院应当释明当事人是否申请鉴定或依职权启动鉴定程序，以查清事实。一审法院认定华风公司起诉条件未成就，故华风公司主张返还工程款无事实依据，双方当事人结算后可以另行主张权利，缺乏事实基础。三、2006年2月26日《协议书》中记载的违约金和利息与案涉工程结算款以及工程造价鉴定无关。二审认定，“《协议书》及《对账单》中1亿元工程款中尚有违约金及利息，所以华风公司主张工程造价鉴定，以此作为给付卫健公司工程款，无事实和法律依据”，该认定无证据支持。只要进行工程造价鉴定确定工程总造价，违约金和利息可以计算出来。《对账单》只是匡算数额，不是确定给付工程款的依据。如果不支持华风公司的鉴定申请，卫健公司不结算已经是既定的事实，华风公司的权利将无法得到保护，也与58号判决和225号裁定关于“工程进度款”的认定不符。四、在建设工程施工合同解除后，人民法院应当根据实际情况通过委托鉴定、或者组织双方当事人勘验工地、或者分配举证责任等方式确定承包人的实际施工范围。综上，二审判决认定事实和适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。卫健公司

卫健公司提交意见称，一、华风公司关于本案的事实部分陈述错误。1．《补充协议书》及《建设工程施工合同》对于工程款的给付均约定了按月核定工程量，作为工程款拨付的依据，按核定的月进度工程报表量的80%付款。2.卫健公司完成了E栋8-25层主体框架钢筋砼及大部分砌筑工程，工程无法竣工责任在华风公司，在《协议书》以及9号判决中，华风公司自认工程未按期竣工原因是华风公司未按期支付工程款。3.华风公司在另案中坚持以《协议书》及《对帐单》中确定的数额主张拖欠工程款的数额，并不存在以结算书来主张工程款数额的问题。二、华风公司申请再审的理由不成立。1.本案已不具备重新结算的条件。《对账单》中的表述不能引起重新结算的问题。《对帐单》系华风公司单方制作，《对帐单》中“准确的工程款数额以双方定额决算为准”未取得卫健公司的同意，双方对重新结算无法达成合意，应执行《协议书》的内容。在另案中，华风公司称：“卫健公司的诉讼请求的工程款数额是华风公司经初步计算得出的数据。”说明双方签订《协议书》是真实意思表示，不存可撤销、可变更的法定情形，合法有效。前期结算未出具结算书的原因是前一任施工单位内业资料未交接，监理公司不配合，无法进行正规、全面的结算。现在事隔十多年已不具备重新结算的条件。2.二审未予启动鉴定程序合法。华风公司在另案和本案一审中从未提出进行造价鉴定。工程状况没有发生任何变化，如启动鉴定程序违反58号判决关于“鉴定不符合本案诉讼的实际情况”的认定。双方在先期结算协议中并无另行结算的意思表示，对已完工程双方已确定最终的结算数额，在未发生新的工程量以及卫健公司不同意重新结算的情况下，无需另行结算。综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华风公司的再审申请。

本院对一审、二审查明的事实予以确认。

本院经审查认为，根据一审、二审判决和华风公司再审申请理由及卫健公司提交的意见，本案的主要争议焦点是：华风公司请求卫健公司返还50948099.5元工程款是否应得到支持。

本案中,2006年2月26日，华风公司与卫健公司签订的《协议书》载明:“工程没有按期竣工，原因是华风公司拖欠工程进度款和卫健公司进入施工前的原施工单位内业资料不全所影响。经双方于2005年12月16日先期结算，华风公司拖欠卫健公司工程款总额为1.2亿元(含违约金及欠款利息)。”2006年7月3日，华风公司给卫健公司出具《对帐单》，该《对帐单》载明:“在卫健公司承诺放弃逾期付款违约金的前提下，经华风公司与卫健公司对帐，截止到对帐日，华风公司欠卫健公司的工程款数额约为人民币1亿元，准确的工程款数额以双方定额决算为准。”根据以上事实，9号判决认定华风公司拖欠卫健公司工程款为1亿元，并为当事人保留进一步结算的权利。华风公司对《协议书》不认可，但该《协议书》已经9号判决及最高人民法院判决予以确认，该《协议书》及《对账单》对华风公司具有约束力，华风公司亦未提供证据否定9号判决认定的工程款为1亿元的事实。现华风公司提出再审申请，依据卫健公司曾出具的单方结算请求判令卫健公司返还多收取工程款。该份证据在9号民事判决审理中已经举示，9号判决及其他生效判决均未以此作为确认卫健公司应取得工程款的依据，现华风公司以其对卫健公司单方结算认可，理解为双方结算已经完成，并据此请求返还多支付的工程款，显然与《协议书》及《对账单》所体现的意思表示相违背，且《协议书》及《对账单》中的1亿元工程款尚有违约金和利息。根据以上情形，二审法院认定华风公司主张进行工程造价鉴定并据此作为给付卫健公司工程款无事实和法律依据，该认定并无不当，本院予以维持。

综上，华风公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司的再审申请。

审判长冯小光

审判员骆电

审判员潘杰

二〇一八年七月二十八日

法官助理兴成鹏

书记员张丹