黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司、黑龙江省卫健建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑民终513号

上诉人（原审原告）：黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区六顺街153号。

法定代表人:胡宾,该公司总经理。

委托诉讼代理人：周垚，黑龙江元辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张会栋，黑龙江郎信银龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江省卫健建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路555号。

法定代表人：郎秀江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。

原审第三人：黑龙江北亚房地产综合开发有限公司，住所地哈尔滨市开发区赣水路99号。

法定代表人：徐健菲，该公司董事长。

上诉人华风房地产开发有限公司（以下简称华风公司）因与上诉人黑龙江省卫健建筑工程有限公司（以下简称卫健公司、原审第三人黑龙江北亚房地产综合开发有限公司（以下简称北亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初106号民事判决，于2017年10月11日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华风公司的委托诉讼代理人周垚、张会栋，上诉人卫健公司的委托诉讼代理人赵国新到庭参加诉讼。北亚公司经传票合法传唤未到庭。本案现已审理完毕。

华风公司上诉请求：撤销原审判决，改判卫健公司向华风公司返还工程款50,948,099.50元并承担一、二审案件诉讼费。主要理由为：（一）一审判决解除双方签订的建设工程施工合同正确，但对华风公司关于以其确认的卫健公司报送结算书作为最终结算依据的主张不予支持，从而认定华风公司与卫健公司未对工程进行结算，不具备起诉条件的认定错误。1.已生效的黑龙江省高级人民法院（以下简称省法院）（2009）黑监民再字第47号民事判决及最高人民法院（以下简称最高院）（2010）民一终字第58号民事判决，（2012）民再申字第225号民事裁定，均确认了1亿元系工程进度款，而非合同解除后双方确认的已完工程最终结算款，是司法认定最终结算另诉权依据所在。2.卫健公司自认工程总结算金额为63,468,397.44元，至本案一审判决前没有举示在上述结算材料外的施工工程结算书等任何证据。现华风公司予以确认E区工程总结算金额54,051,900.50元，华风公司已经给付卫健公司工程款1.05亿元，对于华风公司支付工程进度款超付部分，卫健公司应予以偿还。3.因卫健公司违约没有将工程施工完毕，没有竣工，对实际完成的工程量应参照约定的内容和方式进行已完工程的最终结算。即承包人或发包人，提出已完工程的全部结算、决算资料，在规定期限内经对方审核后，双方所共同认可的工程款数额为最终结算额。由于此前双方对结算数额未达成一致，才导致此前的裁判文书以《对账单》的“约1亿元”作为裁判依据作出工程进度款给付的判决。因此，华风公司在本案起诉时认可了卫健公司编制并提交的E区已完工程总结算数额，即为双方在合同解除同时就卫健公司已完E区工程达成了最终结算。最高人民法院判决确定的“双方当事人可以在结算后，根据结算的情况另行主张权利”的起诉条件已成就。（二）一审判决适用法律错误，程序违法。一审法院不顾华风公司和卫健公司均认可工程结算完毕的事实，将已经释明给卫健公司的举证责任判令华风公司承担不利后果，程序违法。即使一审法院不认可工程结算完毕的事实，也应当通过鉴定完成华风公司与卫健公司间的最终结算。

卫健公司答辩称，1.一审判决解除双方签订的建设工程施工合同错误。2.华风公司主张以卫健公司报送的结算书作为最终结算依据的主张不成立，双方已于2006年2月26日对前期工程量进行了结算，包含逾期付款利息及违约金，确定金额为1.2亿元，在华风公司支付500万元及卫健公司放弃逾期付款违约金的情况下确定应支付工程款为1亿元，该工程款数额业经最高院终审判决确定。同时因案涉工程未进一步施工且已被拍卖，亦不存在最终竣工结算问题。省法院、最高法院两审判决中所认定的华风公司待结算后另行主张权利的情形并未出现，因此华风公司无权对已经双方确认的先期结算再重新结算。3.工程无法竣工的责任在华风公司，在2006年2月26日结算协议及省法院（2006）黑民初9号民事案件（以下简称9号案件）中华风公司自认工程未按期竣工原因是其未按期支付工程款导致，涉案工程结算金额超过1亿，华风公司仅在工程停工近一年后支付工程款500万元，工程未竣工验收的责任不在卫健公司。4.卫健公司从未认可以结算汇总表64,468,397.44元的数额确定结算金额，否则不会在9号案件中请求给付1亿元，双方前期结算金额包含违约金及逾期付款利息，并非仅以实际发生的工程价款来结算。5.华风公司在9号案件及本案一审诉讼中未正确行使诉权，应承担不利后果，一审法院及时纠正主动干预当事人实体诉讼权利，未依职权启动鉴定程序正确。

卫健公司上诉请求：撤销原审判决第一项，确认诉争合同于2009年3月24日已解除。主要理由为：一审判决尽管没有支持华风公司返还工程款的诉讼请求，但对解除合同时间的确认以及对未支持华风公司要求返还工程款的理由错误，应依法予以纠正。1.一审法院不应当以判决日确认合同解除时间，诉讼工程已于2009年3月24日被拍卖，双方合同已无履行的可能性，工程拍卖日即是双方合同实际解除之日。2.一审判决以华风公司起诉条件未成就为由驳回其请求卫健公司返还工程款理由错误，应以华风公司重复诉讼为由驳回其诉讼请求。本案中重复结算的情形并未出现，不必然导致双方当事人可另行主张权利，华风公司以同一事实、同一理由、相同证据重新起诉，违反一事不再理原则。3.本案已超过诉讼时效。华风公司对9号案件未提起上诉，对一审判决是服从的，最高院于2007年7月3日作出的（2007）民一终字第41号民事裁定书发生法律效力至本案诉讼已超过七年，期间华风公司未另诉主张解除合同，也未主张重新结算，即使北亚公司申请进入再审程序，北亚公司也未提出过解除合同，效力亦不及于华风公司，已超过诉讼时效，丧失胜诉权。

华风公司辩称，1.卫健公司关于工程拍卖之日即是双方合同解除之日的主张，没有法律依据。本次诉讼之前，双方没有就合同解除达成过协议，也没有任何一方决定解除并书面通知对方，更没有生效的司法裁判文书判决合同解除。卫健公司将建设标的被拍卖等同为合同解除，是对法律理解错误。原审法院对卫健公司的主张不予支持，并判决解除双方签订的建设工程施工合同是正确的。2.本案不存在重复诉讼问题。由于本案与9号案件在诉讼主体、诉讼标的及诉讼请求不同，不符合重复起诉应同时具备的三个条件。3.华风公司的诉讼请求不超过诉讼时效。根据最高院相关司法解释的规定，解除合同之诉和工程款结算之诉，均不属于债权请求权之诉，因此不适用诉讼时效制度。施工合同解除后，华风公司根据工程款结算结果要求卫健公司返还多支付的工程款请求，属于债权请求权之诉，适用诉讼时效的规定，本次诉讼中，华风公司请求判决解除合同的同时，判决返还卫健公司多支付的工程款，没有超过诉讼时效。

华风公司向一审法院起诉请求：解除诉争E区《建设工程施工合同》、E栋工程高层部分主体工程《补充协议书》、E区柱加固工程《协议书》、F区工程（土建）《建筑工程施工补充合同》；判令卫健公司返还华风公司E栋工程款50,948,099.50元并承担诉讼费用。

一审法院判决认定：2004年6月21日，华风公司（甲方）与卫健公司（乙方）就华风国际商城E区工程签订《补充协议书》。主要内容为：总建筑面积57391.4平方米。开工日期：2004年6月30日。竣工日期：2004年11月20日。暂定合同价款：56,448,000元（竣工决算为准）。

2004年7月26日，华风公司与卫健公司签订《建设工程施工合同》。发包人为华风公司，承包人为卫健公司。主要内容为，工程名称：华风国际商城E区工程。工程内容：主体框架钢筋砼、砌筑工程。建筑面积：85085平方米。开工日期：2004年7月18日。竣工日期：2004年12月10日。工程质量标准：按现行国家标准达到合格。合同价款：约5000万元，按结算为准。工程款（进度款）支付的方式和时间：按核定的月进度工程报表量80%付款。对竣工结算的约定：双方按照协议书约定的合同条款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工决算。发包人收到承包人提交的竣工决算报告及结算资料后30天内，审查完后返还给承包人。

2004年6月，卫健公司对争议工程开始施工，2005年7月主体框架钢筋砼工程完工，砌筑工程没有完工。此后，卫健公司未恢复施工，至2009年3月华风国际商城E栋被拍卖后撤离施工现场。2006年5月11日，华风公司给付卫健公司工程款500万元。

2004年7月5日和同年8月22日，华风公司与卫健公司就华风国际商城F区工程和华风世贸广场D2、D3栋工程签订《建筑工程施工补充合同》及《建筑工程施工协议书》。

2005年7月10日，华风公司与卫健公司就华风国际商城E区柱加固项目签订《协议书》。合同价款：预算约860,000元（以最终结算书为准）。付款方式：甲方按预算总价30%预付工程款，全部工程完成，经验收扣除5%质保金，余款付清，一年后无质量问题付质保金。

卫健公司于2006年4月28日编制了结算汇总表以及42份工程决算书，向华风公司主张工程款，华风公司对上述价款并不认可。卫健公司起诉至黑龙江省高级人民法院，向华风公司主张工程款。并将结算编制的结算汇总表及42份工程决算书作为证据提交给黑龙江省高级人民法院。其中E区工程总价款54,051,900.50元。华风公司单方制作的争议工程结算书显示卫健公司所完成该部分工程工程款为38,386,125.53元。华风公司与卫健公司就工程最终结算一直未达成一致意见。

2006年7月3日，华风公司给卫健公司出具《对帐单》，该《对帐单》载明“在卫健公司承诺放弃逾期付款违约金的前提下，经华风公司与卫健公司对帐，截止到对帐日，华风公司欠卫健公司的工程款数额约为人民币1亿元，准确的工程款数额以双方定额决算为准。”此后，双方再未进行定额决算。

卫健公司于2006年7月10日向省高院提起诉讼，请求华风公司与北亚公司支付工程款1亿元。省高院于2007年1月10日作出9号案件判决，以《对帐单》为依据，判令华风公司支付卫健公司工程款1亿元，北亚公司承担连带给付责任，并认定该款项为工程未结算完毕的预付工程进度款。判后，华风公司与北亚公司均没有上诉。2009年1月，北亚公司向最高院申请再审。最高院于2009年6月9日作出（2009）民申字第175号《民事裁定书》，指令省高院再审此案。省高院于2010年2月2日，作出（2009）黑民监再字第47号《民事判决书》，维持9号判决。华风公司与北亚公司均不服，向最高院提起上诉，最高院于2010年11月12日作出（2010）民一终字58号《民事判决书》，确认：“原审法院和再审法院判决华风公司给付卫健公司1亿元工程款，并为双方当事人保留结算后进一步主张的权利，并无不当。双方当事人可以在结算后，根据结算的情况另行主张权利。”因此，维持（2009）黑民监再字第47号判决。此后，华风公司仍不服，向最高院申请再审，最高院于2012年9月14日作出最高法（2012）民再申字第225号《民事裁定书》，仍以生效判决保留了双方结算后进一步主张的权利为由，驳回了华风公司的再审申请。

2009年3月24日，省高院将华风公司E栋1－25层房产拍卖给黑龙江建国酒店投资管理有限公司，拍卖所得为1.56亿元。省高院依卫健公司申请，从拍卖所得中给付卫健公司114,363,280元（其中工程1亿元、案件受理费510,010元、财产保全费500,520元、评估费140万元、利息11,952,750元）。2009年6月4日，省高院作出（2007）黑高法执字第25号《执行裁定书》，案件已执行完毕，终结（2006）黑高商初字第9号民事判决的执行。

本案争议工程涉及的《国有土地使用证》登记的土地使用者、《建设用地规划许可证》登记的用地单位、《建设工程规划许可证》登记的建设单位、《商品房预售许可证》登记的售房单位均为北亚公司。

一审法院认为：1.关于施工合同及协议的效力与解除的问题。华风公司与卫健公司具备开发资质与建筑资质，双方具有签订的合同及协议的主体资格，2004年7月26日签订的华风国际商城E区工程《建设工程施工合同》、2004年6月22日签订的华风国际商城E栋工程高层部分主体工程《补充协议书》、2005年7月10日签订的华风国际商城E区柱加固工程《协议书》和2004年7月5日签订的华风国际商城F区工程（土建）《建筑工程施工补充合同》是双方的真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的合同及协议合法有效。由于E栋工程在另案中被省高院强制执行拍卖，涉及E栋工程的三份施工合同及协议在客观上已无法继续履行，华风公司要求解除涉及E栋工程的三份施工合同及协议符合法律规定。最高院（2010）民一终字第58号《民事判决书》已查明卫健公司未进行F栋工程施工工作。同时，F栋工程（土地）《建筑工程施工补充合同》上加盖的卫健公司公章，但卫健公司明确表示拒绝承担该合同的相应权利义务，华风公司要求解除F栋工程（土地）《建筑工程施工补充合同》符合法律规定。双方签署的所有四份合同事实上已不可能履行，卫健公司当庭亦表示合同早已解除，故华风公司要求解除合同全部条件均已成就，合同应依法予以解除。在本案之前，双方没有就施工合同及协议解除达成协议，也没有生效判决或仲裁裁决确认施工合同及协议已解除。同时，最高院（2010）民一终字第58号《民事判决书》和（2012）民再申字第225号《民事裁定书》在认定华风公司应给付卫健公司1亿元工程进度款时，亦认定施工合同及协议未解除。因此，华风公司该项请求成立，应予支持。

2.关于华风公司在另案中给付卫健公司1亿元工程款的问题。2006年7月3日《对帐单》显示：经华风公司与卫健公司对帐，截止到对帐日，华风公司欠卫健公司工程款约1亿元，准确的工程款数额以双方定额决算为准。据此，最高院（2010）民一终字第58号《民事判决书》和（2012）民再申字第225号《民事裁定书》认定：判决华风公司给付卫健公司1亿元工程款并为双方当事人保留结算后进一步主张的权利，并无不当。双方当事人可以在结算后，根据结算的情况另行主张权利。但事实上，华风公司与卫健公司并未对工程进行结算，因此，华风公司起诉的条件并未成就，华风公司该项主张无事实和法律依据。

3.关于诉讼时效的问题。华风公司要求卫健公司返还多支付工程款的诉讼时效，应当自施工合同解除且双方结算完毕时开始计算，而双方的合同并未依法解除，对争议工程一直未进行最终结算，故卫健公司关于华风公司要求返还多支付工程款已超过两年诉讼时效的抗辩无事实和法律依据。

综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、解除华风公司与卫健公司于2004年7月26日签订的华风国际商城E区工程《建设工程施工合同》、2004年6月22日签订的华风国际商城E栋工程高层部分主体工程《补充协议书》、2005年7月10日签订的华风国际商城E区柱加固工程《协议书》、2004年7月5日签订的华风国际商城F区工程（土建）《建筑工程施工补充合同》；二、驳回华风公司要求卫健公司返还工程款诉讼请求。案件受理费296,540.5元，由华风公司负担296,440.5元，由卫健公司负担100元。

本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院对案件事实认定如下：本院9号判决和最高院58号判决认定，2006年2月26日，华风公司与卫健公司签订协议书一份：“约定双方就承发包工程先期结算，华风公司以在建公司抵付拖欠卫健公司的工程款事宜，达成一致意见。一、双方于2004年7月26日签订《建设工程施工合同》，约定卫健公司承包华风国际商城E区工程主体框架钢筋砼工程，竣工日期2004年12月10日。二、工程没有按期竣工，原因是华风公司拖欠工程进度款和卫健公司进入施工前的原施工单位内业资料不全所影响。三、经双方于2005年12月16日先期结算，华风公司拖欠卫健公司工程款总额为1.2亿元（含违约金及欠款利息）。双方在结算付款中约定，如华风公司未在2006年9月15日前偿还1.2亿元工程欠款，华风公司同意以投资拥有的E区在建工程(建筑面积12万平方米）抵付给卫健公司，在建工程转让所发生的费用由卫健公司承担。四、本协议签订生效后，华风公司即与卫健公司签订《商品房买卖合同》（商品房价格按建筑面积每平方米1000元计算），明确约定华风公司将上述房产预售给卫健公司。五、以房抵工程款的在建工程在2006年9月15日前应为华风公司所有，2006年9月15日后归卫健公司所有，并视为卫健公司全部购房款交讫，华风公司已经交付卫健公司所购房屋。六、华风公司保证以在建工程抵付卫健公司工程款行为的合法有效性。七、以上在建工程的机械投资施工建设由双方另行约定。八、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。”

卫健公司的多份单项工程预结算书所注明的形成时间均为2015年年底前。

其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，结合双方当事人上诉和答辩意见及庭审情况，本案争议的焦点为：1.本案是否超过诉讼时效。2.本案是否系重复诉讼。3.卫键公司主张合同已经解除及华风公司请求解除合同的理由和依据是否充分。4.华风公司请求返还50,948,099.50元工程款是否应得到支持。

关于本案是否超过诉讼时效问题。最高人民法院裁定确认了双方当事人保留结算后进一步主张权利的事实，而最高人民法院作出该裁定时间为2012年9月14日，华风公司于2014年9月1日提起本案诉讼没有超过两年的诉讼时效，故本案未超过诉讼时效。

关于本案是否系重复诉讼的问题。华风公司在本次诉讼中诉讼请求为解除合同和返还多支付卫健公司的工程款，该诉讼请求超出了在9号判决中卫健公司的仅请求工程款的范围，本次诉讼与9号案件的诉讼请求并不完全一致。故卫健公司主张华风公司为重复诉讼的理由不能成立，本院不予支持。

关于卫键公司主张合同已经解除及华风公司请求解除合同的理由和依据是否充分的问题。因华风公司与卫健公司存在承发包合同关系，9号案件中卫健公司仅诉求给付工程款，案涉房屋虽然被拍卖，卫健公司亦实际取得工程款，但卫健公司没有证据证实通知华风公司解除双方签订的合同，双方的合同关系仍然存在。现双方间的合同已无法履行，合同目的无法实现，原审法院支持华风公司的请求，判决解除双方合同，并无不当。卫健公司上诉主张合同在诉争工程被拍卖后合同即已解除的意见不能成立，本院不予支持。

关于华风公司请求返还50,948,099.50元工程款是否应得到支持的问题。本院认为，首先，9号案件判决华风公司给付卫健公司工程款1亿元的依据为2006年2月26日的协议书及2006年7月3日的对账单，并非仅为卫健公司的单方结算。协议书明确载明华风公司拖欠卫健公司工程款总额为1.2亿元（含违约金及欠款利息）。据此，华风公司认可拖欠卫健公司工程款1.2亿元中含有违约金和利息。华风公司在该协议书的基础上出具了对账单，卫健公司放弃逾期付款违约金的前提下，经双方对账，华风公司认可欠卫健公司工程款约1亿元，准确的工程款数额以双方定额结算为准。也正是基于对账单未确定准确的工程欠款（含有违约金及利息），按照对账单确认的约1亿元欠款，9号案件判决以此作为确定双方权利义务的依据，对于实际工程款数额，在双方结算后可以另行主张权利。可见，9号案件及其他生效裁决均以协议书及对账单作为给付双方工程进度款或先期工程款的依据。即如果双方在协议书或对账单的基础上，经过双方最终核算，确定华风公司尚欠工程款的具体数额（超过或少于1个亿），则双方可另行主张权利。其次，华风公司对2006年2月26日的协议书不予认可，但该协议业经9号案件及最高人民法院判决予以确认，该协议书及对账单对华风公司有约束力，其作为协议书的一方当事人和对账单的出具人，有义务提供证据证明1亿元工程款的构成包括对利息和违约金的具体约定以确定工程款的准确数额，现其未提供该部分证据否定9号判决认定的工程款为1亿元的事实，其诉讼请求证据不足。第三，华风公司提起本案诉讼，请求判令卫健公司返还多收取工程款的依据为卫健公司曾出具的单方结算。该份证据在9号案件审理中已经举示，9号案件判决及其他生效判决均未以此作为确认卫健公司应取得工程款的依据，现华风公司以其对卫健公司单方结算认可，理解为双方结算已经完成，并据此请求返还多支付的工程款，显然与协议书及对账单所体现的意思表示相背。由于协议书及对账单中的1亿元工程款尚有违约金和利息，现华风公司主张对工程造价进行鉴定，并据此作为给付卫健公司的工程款，无事实和法律依据。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费296,440元、100元分别由黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司、黑龙江省卫健建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　王成慧

审判员　　胡乃峰

二〇一七年十一月二十三日

书记员　　孙思宇