中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司等债权转让合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终1277号

上诉人（原审原告）：中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街10号。

负责人：何振峰，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：米华，北京光汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志亮，北京光汉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省日出康城房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省宾县宾西镇经济技术开发区。

法定代表人：刘长旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金正勋，上海和基律师事务所律师。

原审被告：刘小梅，女，1970年4月30日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

原审被告：刘长旭，男，1963年5月5日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

原审被告：曹凯，男，1963年6月18日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。

原审被告：张令波，男，1970年6月26日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

原审被告：杨宏伟，男，1963年9月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

原审被告：杨宏远，男，1968年8月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

原审被告：张宝清，女，1964年12月10日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。

原审被告：张丹，女，1976年1月29日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

原审被告：吕晶，女，1968年5月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

原审第三人：中建二局第四建筑工程有限公司。住所地：天津经济技术开发区洞庭路131号新天地科技大厦A-620。

法定代表人：刘帅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：楚立志，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：徐怡，北京市大都律师事务所律师。

原审第三人：黑龙江国际工程技术合作公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区友谊路392号。

法定代表人：张元江，该公司总经理。

上诉人中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称长城黑龙江分公司）因与被上诉人黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（以下简称日出康城公司）、原审被告刘小梅、刘长旭、曹凯、张令波、杨宏伟、杨宏远、张宝清、张丹、吕晶（以下简称刘长旭等九人），原审第三人中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局第四公司）、黑龙江国际工程技术合作公司（以下简称国际工程公司）债权转让合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城黑龙江分公司委托诉讼代理人李志亮，被上诉人日出康城公司委托诉讼代理人金正勋，原审第三人中建二局第四公司委托诉讼代理人楚立志、徐怡到庭参加诉讼，原审被告刘长旭等九人、原审第三人国际工程公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长城黑龙江分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第七项“驳回长城黑龙江分公司的其他诉讼请求”；2.一审判决主文第二项增加一项为：日出康城公司不偿还上述判决主文第一项所涉款项时，长城黑龙江分公司有权以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××栋××层××房产及对应的土地使用权，折价或以拍卖、变卖所得款项优先受偿；3.一审判决主文第五项增加一项为：日出康城公司不偿还上述判决主文第四项所涉款项时，长城黑龙江分公司有权以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××房产13处及对应的土地使用权，折价或以拍卖、变卖所得款项优先受偿；4.日出康城公司承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由：1.案涉Ａ1栋-3层ＣＫ01房产虽由日出康城公司私自无偿转让给黑龙江省天悦城商业管理有限公司（以下简称天悦城公司），但2019年3月长城黑龙江分公司作为债权人提起债权人撤销权之诉，要求撤销日出康城公司与天悦城公司的房产转让行为。2021年4月13日，长城黑龙江分公司与日出康城公司、天悦城公司签订《调解协议》，约定日出康城公司与天悦城公司的转让行为自始不发生效力，案涉Ａ1栋-3层ＣＫ01房产自始归日出康城公司所有，长城黑龙江分公司仍享有房产抵押权，房产电子备案信息应转回日出康城公司名下。该份协议已经审理法院确认，该院正在出具《民事调解书》。根据该协议，长城黑龙江分公司依法对该处房产享有抵押权，一审未判决该项错误。2.案涉Ｍ8栋24层13处房产虽然电子备案在中商摩尔投资管理（北京）有限公司（以下简称中商摩尔公司）名下，但2019年4月长城黑龙江分公司另案起诉，要求撤销日出康城公司与中商摩尔公司的房产转让行为。根据长城黑龙江分公司、日出康城公司、中商摩尔公司签订的其他《调解协议》约定，日出康城公司与中商摩尔公司转让房产时未支付对价，转让行为自始不发生效力。在该案庭审时，中商摩尔公司亦未证明其支付该13处房产的对价，故该房产转让行为应予撤销，该13处房产应属于日出康城公司的财产，长城黑龙江分公司依法享有抵押权。

日出康城公司辩称，长城黑龙江分公司的上诉请求和主张于法无据，应当予以驳回。主要事实及理由：1.长城黑龙江分公司上诉主张的两份《调解协议》均约定，法院制作的民事调解书送达各方后《调解协议》生效，故该两份《调解协议》并未发生法律效力；且该两份《调解协议》系在本案诉讼过程中双方进行庭外调解时形成的，该协议内容不应作为认定事实的依据。2.债权形式主义是我国物权变动模式的通说。在长城黑龙江分公司出具抵押可售函的情况下，日出康城公司分别与案外人天悦城公司、中商摩尔公司达成房产转让合意并依法办理了备案登记，该民事法律行为应予保护；而案外人是否支付转让对价及其与日出康城公司之间的法律关系问题并不影响前述民事法律行为的效力，亦不属于本案审查范围。

刘长旭等九人未提交答辩意见。

中建二局第四公司述称，一审判决对我方享有的优先受偿权已作相应认定，我方认可一审判决认定的基本事实。

国际工程公司未提交意见。

长城黑龙江分公司向一审法院起诉请求：一、判令日出康城公司支付重组债务本金39600万元，重组利息、复利158707731.62元（截至2018年7月20日利息13041.24万元；7月21日起按照年利率16.25%计算利息，同时计收复利。暂时计算至2018年11月15日，最终计算至实际清偿之日止）、逾期付款违约金（按照日万分之五的标准，计算至2018年11月15日为32431764.82元；并计算至实际清偿之日）；二、长城黑龙江分公司对日出康城公司提供抵押、位于哈尔滨市南岗区××街××道街交角地段的天悦国际项目在建工程223404.53平方米及对应土地使用权41790.58平方米（在建工程抵押登记证号为哈房建市字第1××1号；土地他项权证号为哈他项2015第0××3号）在上述第一项的请求范围内享有优先受偿权；三、长城黑龙江分公司对刘小梅质押的日出康城公司53%股权、刘长旭质押的日出康城公司20%股权、曹凯质押的日出康城公司27%股权在上述第一项的请求范围内享有优先受偿权；四、确认自起诉之日起，解除长城黑龙江分公司与原审十被告签订的中长资（哈）合字（2015）152号《还款补充协议》，并判令日出康城公司赔偿长城黑龙江分公司损失2062.5万元（暂计至2018年12月20日；自2018年12月21日起，以6000万元为基数，按照年利率16.25%计算，同时计收复利，最终计算至实际清偿之日止）；五、判令日出康城公司支付借款本金6000万元及相应利息、罚息合计27734148.58元（自2015年12月3日至2015年12月16日，按照年利率7.4%计算利息；自2015年12月17日起，按照年利率11.1%计算利息，暂时计算至2018年11月15日，最终计算至实际清偿之日止；未按时足额付息的，以未付利息为基数，按日万分之五计收罚息）；六、长城黑龙江分公司对日出康城公司提供抵押的、位于哈尔滨市南岗区××街××道街交角地段的天悦国际项目在建工程27619.82平方米及对应土地使用权5165.12平方米（在建工程抵押登记证号为哈房建市字第1××8号；土地他项权证号为哈他项2015第0××5号），在上述第五项的请求范围内享有优先受偿权；七、刘长旭等九人对上述第一项、第五项请求承担连带清偿责任；八、日出康城公司承担违约责任，并支付违约金600万元；九、刘长旭等九人承担违约责任，并分别向长城黑龙江分公司支付违约金600万元；十、确认中建二局第四公司于2015年5月25日出具的2份《不可撤销承诺函》、国际工程公司于2015年11月25日出具的《不可撤销承诺函》合法有效，中建二局第四公司、国际工程公司对日出康城公司所有的天悦国际项目的建筑工程款不享有优先权；十一、日出康城公司支付迟延给付财务顾问费违约金351875元；十二、十被告共同承担全部诉讼费用。后长城黑龙江分公司将第一项诉讼请求变更为：判令日出康城公司支付重组债务本金388658969元，期内利息130412400元（计息至2018年7月20日），罚息188199059.01元（罚息自2018年7月21日起按照年利率16.25%计算，暂计算至2021年6月20日，最终计算至实际清偿之日止），复利69982001.01元（复利自2018年7月21日起按照年利率16.25%计算，暂计算至2021年6月20日，最终计算至实际清偿之日止），逾期付款违约金280577809.20元（违约金自2018年7月21日起按照日万分之五的标准暂时计算至2021年6月20日，最终计算至实际清偿之日止）；第二项诉讼请求变更为对日出康城公司抵押的位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的天悦国际项目的1146处房产有权申请人民法院进行拍卖、变卖，并在第一项诉讼请求金额范围内优先受偿。对日出康城公司抵押的位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××栋××层××栋××层××栋××层××房产售卖价款的50%享有优先受偿权。对哈尔滨大中至正商业有限公司（以下简称大中至正公司）名下的位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××栋××层××房产售卖价款的50%享有优先受偿权。第六项诉讼请求变更为对日出康城公司抵押的位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的天悦国际项目的247处房产，有权申请进行拍卖、变卖，并在第五项诉讼请求金额范围内优先受偿。

一审法院经审理查明：2013年6月27日，日出康城公司（甲方）与中航公司（乙方）签订《借款合同》，主要内容为：“乙方将信托计划资金中4950万元用于受让北京宝瑞汇盈投资有限公司持有甲99%的股权，将剩余信托资金用于向甲方发放借款。1.借款金额为35,050万元，分为三类，A类为12,000万元，B类为14,000万元，C类为9050万元……3.借款期限。A类借款预期期限为12个月，B类借款预期期限为18个月，C类借款预期期限为24个月。……4.借款利率。年利率为13.5%，逾期罚息利率为借款利率上浮30%，借款按季度结息。……7.孙福昌作为保证人，为合同项下债务提供连带责任保证，具体担保事项以双方签订的保证合同为准；甲方以合同附件2“抵押物清单”所列抵押物抵押给乙方，具体抵押担保事项以双方签订的《在建工程抵押合同》为准。……合同附件2《抵押物清单》记载，2014年8月21日，日出康城公司向中航公司出具《债权债务关系确认函》，主要内容为：中航公司分别于2013年7月9日、26日、31日，向日出康城公司提供信托融资33,000万元、2100万元、2450万元及3450万元，截止2014年8月21日，上述融资合计本金40,000万元。2015年5月28日，中航公司分别与刘小梅、曹凯、刘长旭签订AVICTC2013X0291-sg-1、2、3号《股权收购合同》，约定中航公司将其持有日出康城公司99%的股权，分别转让给刘小梅、曹凯、刘长旭52%、27%、20%，转让价款分别为2600万元、1350万元、1000万元。同日，日出康城公司向中航公司出具《债权债务确认书》，主要内容为：基于上述借款合同及股权收购合同，日出康城公司及刘小梅、曹凯、刘长旭对中航公司负有债务。现日出康城公司自愿就上述债务向中航公司承担全部偿还义务，声明如下：一、债务具体数额。贷款本金34,790万元，股权收购款4950万元，利息和股权行权费46,950,750元，诉讼费20万元，资金占用费10万元，交割日前剩余利息：39,740万元×13.5%×（自2015年5月20日至长城资产公司将目标资产本金支付至双方共管账户之日的期间天数）÷360。该贷款本金及股权收购款39,740万元称为“目标资产本金”，其余费用及交割日前剩余利息称为“目标资产孳息”。中国长城资产管理公司拟收购目标资本本金，其支付本金收购价款39,470万元之日，为交割日……

2015年6月26日，长城黑龙江分公司、中航公司与日出康城公司、孙福昌、田桂菊签订《债权转让协议》，主要内容为：鉴于中航公司2013年6月28日与日出康城公司签订了《借款合同》《抵押合同》，与刘小梅、曹凯、刘长旭签订了《股权收购合同》，与孙福昌、田桂菊签订了《保证合同》。截止协议签订日，日出康城公司尚欠债务本金39,740万元，长城黑龙江分公司同意以39,740万元的价格受让该债权。债务人刘长旭等九人与长城黑龙江分公司签订《债务重组协议》，日出康城公司与长城黑龙江分公司签订中长资（哈）合字（2015）57号《抵押合同》，以该合同项下抵押物为《债务重组协议》提供抵押担保。长城黑龙江分公司与刘小梅、曹凯、刘长旭签订中长资（哈）合字（2015）58号《股权质押合同》，以其持有日出康城公司100%的股权为《债务重组协议》提供质押担保。长城黑龙江分公司与刘长旭等九人签订中长资（哈）合字（2015）59号《连带责任保证》，为《债务重组协议》提供连带责任担保。7月2日，长城黑龙江分公司向中航公司支付了39,740万元转让款。

2015年6月，长城黑龙江分公司与日出康城公司、刘长旭等九人签订中长资（哈）合字（2015）56号《债务重组协议》，主要内容为，因长城黑龙江分公司受让上述39740万元债权，日出康城公司请求对其实施债务重组，各方当事人达成如下协议：一、各方一致确认，长城黑龙江分公司对日出康城公司享有的主债权包括重组债务本金39740万元及债务重组收益。……四、债务重组的担保。1.日出康城公司与原债权人签订的《在建工程抵押合同》项下的担保权利已随债权转移给长城黑龙江分公司，其对该合同项下抵押物享有担保物权。日出康城公司以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的在建工程223404.53平方米、土地使用权41790.58平方米提供抵押担保，刘小梅、曹凯、刘长旭以其持有日出康城公司100%的股权提供质押担保，刘长旭等九人提供连带责任保证。……6月26日，日出康城公司与长城黑龙江分公司签订中长资（哈）合字（2015）57号《抵押合同》，约定日出康城公司以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的在建工程223404.53平方米，及对应的土地使用权41790.58平方米，为上述《债务重组协议》项下债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。7月1日，领取了哈他项（2015）第03905243号《土地他项权利证》。7月9日，哈尔滨市房地产交易中心颁发了哈房建市字第1××1号《在建工程抵押登记证明》。同时，长城黑龙江分公司与刘小梅、曹凯、刘长旭签订中长资（哈）合字（2015）58号《股权质押合同》，约定刘小梅、刘长旭、曹凯分别以其持有日出康城公司53%（2650万元）、20%（1000万元）、27%（1350万元）的股权为《债务重组协议》项下债务提供质押担保，并办理了质押登记手续。长城黑龙江分公司与刘长旭等九人签订了中长资（哈）合字（2015）59号《连带责任保证》，为《债务重组协议》项下债务提供连带责任担保。

2015年6月26日，长城黑龙江分公司与日出康城公司签订了《财务顾问服务协议》。7月6日，日出康城公司向长城黑龙江分公司支付了384.4万元财务顾问费。

2015年10月5日、2017年6月28日，日出康城公司分别偿还上述借款本金40万元、100万元。2019年期间，日出康城公司分多次向长城黑龙江分公司偿还借款本金。

2015年6月17日，中山证券公司、德阳银行股份有限公司成都分行（以下简称德阳银行）与日出康城公司签订《委托贷款合同》，约定：中山证券公司根据中山德阳2号定向资产管理计划委托人的投资指令，委托德阳银行，向日出康城公司发放贷款。……二、借款金额6000万元，借款期限6个月，2015年6月18日至12月17日，自合同约定的提款日起算。……十三、日出康城公司提供在建工程抵押担保，刘长旭等九人提供保证担保，并另行签订相应合同。同日，德阳银行与日出康城公司签订《委托贷款抵押合同》，约定日出康城公司分别以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的在建工程27619.82平方米，及对应的土地使用权5165.12平方米（土地使用证号：哈国用2012第0××6号），为上述《委托贷款抵押合同》项下债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。6月19日，取得了哈房建市字第1××8号《在建工程抵押登记证明》。6月26日，取得了哈他项（2015）第03905235号《土地他项权利证明书》。6月17日，刘长旭等九人分别与德阳银行签订了2015年德银委保字第2015052600000039-3、4、5、6、7、8、9、10、11号《委托贷款保证合同》，约定刘长旭等九人为案涉《委托贷款合同》项下债务提供连带责任保证。7月1日，德阳银行向日出康城公司发放了6000万元贷款。

2015年6月26日，长城黑龙江分公司、德阳银行、中山证券公司、日出康城公司、刘长旭等九人签订《中小企业财务顾问及不良资产收购综合服务业务合作协议》，约定长城黑龙江分公司为日出康城公司，提供协议约定的融资顾问及不良资产收购综合服务，并另行签订《财务顾问服务协议》。如存在日出康城公司不按约定偿还案涉《委托贷款合同》项下本金及利息时，长城黑龙江分公司有义务受让该债权。同日双方签订了《财务顾问服务协议》。2015年7月6日、2016年6月17日、21日，日出康城公司分别支付财务顾问费195万元、200万元、160万元。另外，日出康城公司举示了向长城融资担保公司支付2000万元的转款凭证，主张该2000万元亦为融资服务费。

2015年12月2日，长城黑龙江分公司、德阳银行、中山证券公司、日出康城公司、刘长旭等九人签订了《债权转让协议》，约定：截止协议签订日，《委托贷款合同》项下借款本金6000万元，利息0元，长城黑龙江分公司以6000万元受让该债权，日出康城公司、刘长旭等九人继续履行相应的还款及担保责任。2015年12月2日，长城黑龙江分公司与刘长旭等九人针对该6000万元债权，签订了中长资（哈）合字（2015）152-2号《连带责任保证合同》。12月9日，长城黑龙江公司向德阳银行支付了该6000万元债权转让款。

2015年12月2日，长城黑龙江分公司、日出康城公司、刘长旭等九人针对上述德阳银行贷款，签订了《还款补充协议》，约定重组债务本金、债务重组收益、财务顾问费等费用，以及重组债务的担保、违约责任等事项。

2016年6月，长城黑龙江分公司、日出康城公司、刘长旭等九人针对案涉借款签订中长城（哈）合字（2016）120号《补充协议》，主要内容为：债务本金余额为45,700万元（39,700万元+6000万元），债务重组期限为三年（2015年12月9日至2018年12月20日）。2016年12月，长城黑龙江分公司、日出康城公司、刘长旭等九人针对案涉借款签订中长城（哈）合字（2016）175号《还款之补充协议》。2017年，各方当事人又签订中长城（哈）合字（2017）175号《还款补充协议之补充协议》，主要内容为：截止协议签订之日，债务本金余额为45,600万元。

2015年8月20日，德阳银行针对日出康城公司抵押的438套房产，向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具了《同意办理抵押可售函》。2015年7月31日、8月25日，长城黑龙江分公司针对日出康城公司抵押的1249套房产，向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具了《同意办理抵押可售函》，后日出康城公司将上述抵押房产中的部分出售，现剩余部分房产。长城黑龙江分公司、日出康城公司针对下列房产，现应否确认为本案抵押房产存在争议：1.案涉项目M8栋14层1401号至21层2113号（共104处）、A2栋1层SF01号、A2栋2层SF02号、A2栋1层SF03号房产。日出康城公司主张该部分房产已出售给案外人，长城黑龙江分公司对此不予认可。2.M8栋24层2401号至2413号房产（共13处）、A1栋-3层CK02（01）号房产。长城黑龙江分公司、日出康城公司对于该部分房产已分别备案登记至中商摩尔公司、黑龙江省天悦城商业管理有限公司（以下简称天悦城公司）这一事实无异议。除上述房产外，长城黑龙江分公司、日出康城公司对于本案所附明细中的房产为抵押房产这一事实，并无异议。

最高人民法院已生效的（2018）最高法民终922号民事判决确认，中建二局第四公司在日出康城公司尚欠工程款136,240,342元范围内，对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

2021年6月25日，长城黑龙江分公司向一审法院提出申请，请求追加中正至正公司为被告，中商摩尔公司为第三人。

一审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点问题：

一、长城黑龙江分公司所主张的39,600万元债权及相应抵押、质押应如何处理。2013年6月，中航公司与日出康城公司签订《借款合同》，约定中航公司将信托资金中的4950万元用于受让北京瑞宝公司持有日出康城公司99%的股权，同时向日出康城公司提供35,050万元借款，共计4亿元。2014年8月21日，日出康城公司出具《债权债务关系确认函》，确认本金为4亿元。长城黑龙江分公司本案举示了中航公司向日出康城公司支付35,050万元的银行汇款凭证，日出康城公司亦认可上述4950万元股权转让款应由其承担，故确认该笔债权的本金为4亿元。后日出康城公司偿还部分借款，其在2015年5月28日出具的《债权债务确认书》中确认尚欠39,740万元。2015年6月26日，长城黑龙江分公司、中航公司、日出康城公司签订《债权转让协议》，将上述39,740万元债权及相应从权利权益等一并转让给了长城黑龙江分公司。长城黑龙江分公司亦向中航公司支付了39,740万元转让款。2015年6月，长城黑龙江分公司与日出康城公司、刘长旭等九人针对该39,740万元债权重新签订了《债务重组协议》，约定利率为12.5%、罚息利率为16.25%、违约金为日万分之五，同时未支付利息按罚息利率计算复利。因日出康城公司后分多次偿还借款本金8,741,128元，故其应偿还尚欠借款本金388,658,872元。案涉中长城（哈）合字（2017）175号《还款补充协议之补充协议》确认，日出康城公司尚欠借款利息130,412,400元，该部分利息系以尚欠本金为基数，自2015年9月3日至2018年7月20日按照年利率12.5%的标准计算，故日出康城公司应支付该部分利息。同时，该协议约定日出康城公司2018年7月20日一次性归还本金39,600万元，此时应视为还款期限届满，故日出康城公司应按照协议约定，以尚欠本金为基数，按照年16.25%的标准，自2018年7月21日起支付逾期罚息，至实际给付之日。虽然长城黑龙江分公司还请求日出康城公司按照日万分之五的标准，支付违约金。但案涉协议约定的违约金性质应为赔偿性，逾期罚息实质上作为对借款人逾期归还贷款所应给予出借人的违约金，具有补偿性质。如果支付逾期罚息后，再支付违约金，实际上是给予出借人的双倍补偿，其违反相关规定，对于借款人亦不公平，故对于长城黑龙江分公司的该项诉讼请求，不予支持。虽然中国人民银行颁布的《人民币利率管理规定》规定，贷款合同可以约定计收复利，但该规定仅适用于中华人民共和国境内（不含香港、澳门、台湾）经营人民币存、贷款业务的金融机构，邮政储蓄部门，其他法人、自然人和其他组织，而长城黑龙江分公司的经营范围并不包括贷款业务，其亦系基于债权转让取得案涉债权，故长城黑龙江分公司关于支付复利的诉讼请求，不予支持。

2015年6月26日，日出康城公司与长城黑龙江分公司签订中长资（哈）合字（2015）57号《抵押合同》，约定日出康城公司以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的在建工程223404.53平方米，及对应的土地使用权41790.58平方米，为本案《债务重组协议》项下债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。7月1日，领取了哈他项（2015）第03905243号《土地他项权利证》。7月9日，哈尔滨市房地产交易中心颁发了哈房建市字第1××1号《在建工程抵押登记证明》，故该抵押权已有效设立。因此后长城黑龙江分公司针对日出康城公司抵押的房产，向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具了《同意办理抵押可售函》，且该房产部分已被对外销售，故日出康城公司不偿还上述款项时，长城黑龙江分公司有权以尚未销售的房屋及对应土地使用权（后附明细）折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。因双方争议的Ａ1栋-3层ＣＫ02（01）号已备案登记至天悦城公司，长城黑龙江分公司关于以该房产实现抵押权的主张，不予支持。至于天悦城公司与日出康城公司之间针对该房产所形成的法律关系，不属于本案审理范围。

长城黑龙江分公司与刘小梅、曹凯、刘长旭签订中长资（哈）合字（2015）58号《股权质押合同》，并办理了质押登记手续。且该质押合同约定，无论长城黑龙江分公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），……长城黑龙江分公司是否向其他担保人提出权利主张，长城黑龙江分公司均可直接要求刘小梅、刘长旭、曹凯依照合同约定在其担保范围内承担担保责任，刘小梅、刘长旭、曹凯将不提出任何异议。故日出康城公司不偿还上述款项时，长城黑龙江分公司有权以该质押股权折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。

二、长城黑龙江分公司所主张的6000万元债权及相应抵押权应如何处理。2015年6月17日，中山证券公司、德阳银行与日出康城公司签订《委托贷款合同》，约定中山证券公司委托德阳银行向日出康城公司贷款6000万元，借款期限为2015年6月18日至12月17日，借款利率为年7.4%，逾期利率为借款利率上浮50%，并就应付未付利息金额按每日万分之五的标准计收罚息。2015年12月2日，长城公司黑龙江分公司受让了该笔债权，故其关于日出康城公司向其偿还6000万元本金，并以此为基数，自2015年12月3日至12月17日，按照年7.4%的标准支付利息。同时以该尚欠利息为基数，按照日万分之五的标准，支付复利；自2015年12月18日至实际给付之日，按照年11.1%的标准支付逾期利息的诉讼请求，予以支持。因长城黑龙江分公司所主张的2062.5万元，即为上述利息及罚息，长城黑龙江分公司存在重复主张，对其该主张，不予支持。如上所述，因针对该6000万元借款已判令日出康城公司支付逾期利息，长城公司黑龙江分公司以日出康城公司存在其他违约行为为由，要求其另行支付600万元违约金的诉讼请求，不予支持。

德阳银行与日出康城公司签订《委托贷款抵押合同》，约定日出康城公司分别以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的在建工程27619.82平方米，及对应的土地使用权5165.12平方米，为上述《委托贷款抵押合同》项下6000万元债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续（登记证书分别为：哈房建市字第1××8号《在建工程抵押登记证明》、哈他项（2015）第03905235号《土地他项权利证明书》），故该抵押权有效设立。此后长城黑龙江分公司针对日出康城公司抵押的房产，向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具了《同意办理抵押可售函》，且该房产部分已对外销售，故日出康城公司不偿还上述款项时，长城黑龙江分公司有权以尚未销售的房屋及对应土地使用权（后附明细）折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。

日出康城公司抗辩主张案涉项目M8栋14层1401号至21层2113号（共104处）、A2栋1层SF01号、A2栋2层SF02号、A2栋1层SF03号，已出售给案外人，长城黑龙江分公司无权针对该部分房产主张抵押权。但该部分房产仍登记在日出康城公司名下，本案现有证据亦不能证明日出康城公司与案外人，针对该部分房产所形成的买卖合同关系的实际履行情况，故日出康城公司的该抗辩主张，不能成立。因M8栋24层2401号至2413号房产（共13处）已备案登记至中商摩尔公司，长城黑龙江分公司关于以该房产实现抵押权的主张，不予支持。至于中商摩尔公司与日出康城公司之间针对该房产所形成的法律关系，不属于本案审理范围。

三、刘长旭等九人应否承担保证责任。刘长旭等九人对于针对案涉借款，签订了提供连带责任保证的《保证合同》这一事实并无异议。仅是主张长城黑龙江分公司在未经保证人同意的情况下，出具《同意办理抵押可售函》，应视为放弃抵押权，保证人刘长旭等九人在放弃的范围内免除保证责任。但案涉《连带责任保证合同》均约定“无论长城黑龙江分公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），……长城黑龙江分公司是否向其他担保人提出权利主张，或者放弃、部分放弃任何担保债权……保证人刘长旭等九人在合同项下的担保责任均不因此减免，长城黑龙江分公司均可直接要求刘长旭等九人依照合同约定，在其担保范围内承担担保责任，刘长旭等九人将不提出任何异议”。故即便本案长城黑龙江分公司存在刘长旭等九人主张的上述情形，刘长旭等九人仍应按照上述约定，对案涉款项承担连带保证责任，刘长旭等九人的该抗辩主张，不能成立。

长城黑龙江分公司还以借款人日出康城公司未按约定还款构成违约为由，刘长旭等九人应按照合同约定，分别支付600万元违约金。但担保人约定的担保责任范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效，故长城黑龙江分公司的该项诉讼请求，不予支持。

四、长城黑龙江分公司举示的《不可撤销承诺函》如何认定。最高人民法院已生效的（2018）最高法民终922号民事判决确认，中建二局第四公司在日出康城公司尚欠工程款136,240,342元范围内，对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。即中建二局第四公司对案涉工程享有优先受偿权这一事实，已经最高人民法院生效判决确定，其不属于本案审理范围。同时长城黑龙江分公司庭审中亦主张，其现没有证据证明国际工程公司对案涉工程享有优先受偿权。故长城黑龙江分公司依据其举示的《不可撤销承诺函》，请求确认中建二局第四公司、国际工程公司对案涉工程不享有建筑工程款优先权的主张，不能成立。对于长城黑龙江分公司所举案涉《不可撤销承诺函》的真实性，亦不予审查。对于中建二局第四公司关于对案涉《不可撤销承诺函》上该单位公章进行鉴定的申请，亦不予准许。

五、案涉财务顾问费如何处理。日出康城公司抗辩主张其共向长城黑龙江分公司支付财务顾问费2939.4万元，因长城黑龙江分公司未提供任何财务顾问服务，该部分款项应冲抵案涉借款本金。因本案长城黑龙江分公司系基于借款合同、抵押合同等，诉请日出康城公司承担还款责任及抵押责任，保证人承担保证责任，而《财务顾问服务协议》约定，长城黑龙江分公司为日出康城公司提供财务顾问服务，长城黑龙江分公司亦主张其已提供了相应的服务。且上述财务顾问费中的2000万元，并未支付给长城黑龙江分公司，而是支付给了案外人。因此基于本案《财务顾问服务协议》履行所产生的纠纷，与本案不属于同一法律关系，对于日出康城公司的上述抗辩主张，及长城黑龙江分公司关于日出康城公司因迟延支付财务顾问费，应支付违约金351,875元的诉讼请求，不予审理。

六、本案应否追加中正至正公司、中商摩尔公司为当事人。2021年6月25日，长城黑龙江分公司向一审法院提出申请，请求追加中正至正公司为被告，中商摩尔公司为第三人。但本案法庭辩论已于2019年10月22日结束，故对长城黑龙江分公司的上述申请，不予准许。对与此相关的诉讼请求，亦不予审理。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条、第二百一十九条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，一审判决：一、日出康城公司于判决生效后十日内偿还长城黑龙江分公司借款本金388658872元、利息130412400元（截至2018年7月20日）及逾期罚息〔以尚欠借款本金（其中：2018年7月21日39600万元、2019年5月13日395889660元、2019年5月15日395797074元、2019年5月17日395704980元、2019年5月20日395612480元、2019年5月24日395334719元、2019年5月27日395190496元、2019年6月15日395149051元、2019年6月10日395045060元、2019年6月17日394981244.50元、2019年6月26日394917429元、2019年6月28日393915637元、2019年7月1日393790313元、2019年7月2日393663400元、2019年7月11日393419118.50元、2019年7月15日393247118.50元、2019年7月19日392273202元、2019年7月22日391486506.50元、2019年7月23日390843998元、2019年7月25日390559973元、2019年7月26日389588697元、2019年7月29日388938308元、2019年8月23日388708872元、2019年12月31日388658872元）为基数，按照年16.25%的标准，自2018年7月21日计算至实际给付之日〕；二、日出康城公司不偿还上述判决主文第一项所涉款项时，长城黑龙江分公司有权以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××房产及对应的土地使用权〔登记证书分别为：哈他项（2015）第03905243号《土地他项权利证》、哈房建市字第1××1号《在建工程抵押登记证明》〕，折价或以拍卖、变卖所得款项优先受偿；三、日出康城公司不偿还上述判决主文第一项所涉款项时，长城黑龙江分公司有权以刘小梅、刘长旭、曹凯分别持有日出康城公司2650万元、1000万元、1350万元的股权，折价或以拍卖、变卖所得款项优先受偿；四、日出康城公司于判决生效后十日内偿还长城黑龙江分公司借款本金6000万元及利息（自2015年12月3日至12月17日，以6000万元为基数，按照年7.4%的标准计算。并以该尚欠利息为基数，按照日万分之五的标准支付复利；自2015年12月18日至实际给付之日，以6000万元为基数，按照年11.1%的标准计算）；五、日出康城公司不偿还上述判决主文第四项所涉款项时，长城黑龙江分公司有权以位于哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××房产及对应的土地使用权〔登记证书分别为：哈房建市字第1××8号《在建工程抵押登记证明》、哈他项（2015）第03905235号《土地他项权利证明书》〕，折价或以拍卖、变卖所得款项优先受偿；六、刘小梅、刘长旭、曹凯、张令波、杨宏伟、杨宏远、张宝清、张丹、吕晶对上述判决主文第一、四项所涉款项承担连带清偿责任；七、驳回长城黑龙江分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3821052.60元、财产保全费5000元，由日出康城公司、刘小梅、刘长旭、曹凯、张令波、杨宏伟、杨宏远、张宝清、张丹、吕晶负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：长城黑龙江分公司对案涉A1栋-3层CK01、M8栋24层2401号至2413号共13处房产及对应的土地使用权是否享有优先受偿权。对此，本院评析如下：

（一）长城黑龙江分公司与日出康城公司之间的债权债务关系成立。本案中，中航公司与日出康城公司于2013年6月签订《借款合同》，约定中航公司将信托资金中的4950万元用于受让北京瑞宝公司持有日出康城公司99%的股权，同时向日出康城公司提供35,050万元借款，共计4亿元。中航公司依约支付了合同款项，后日出康城公司偿还部分借款，并确认尚欠本金39,740万元。2015年6月26日，长城黑龙江分公司、中航公司、日出康城公司签订《债权转让协议》，将上述39,740万元债权及相应从权利权益等一并转让长城黑龙江分公司。长城黑龙江分公司亦向中航公司支付39,740万元转让款。2015年6月，长城黑龙江分公司与日出康城公司、刘长旭等九人针对39,740万元转让债权签订了《债务重组协议》，各方一致确认长城黑龙江分公司对日出康城公司享有的主债权包括重组债务本金39,740万元及债务重组收益。此外，中山证券公司、德阳银行与日出康城公司于2015年6月17日签订《委托贷款合同》，约定：中山证券公司根据中山德阳2号定向资产管理计划委托人的投资指令，委托德阳银行，向日出康城公司发放贷款，借款金额6000万元，借款期限6个月。后德阳银行向日出康城公司发放了6000万元贷款。2015年12月2日，长城黑龙江分公司、德阳银行、中山证券公司、日出康城公司、刘长旭等九人签订了《债权转让协议》，约定《委托贷款合同》项下借款本金6000万元，利息0元，长城黑龙江分公司以6000万元受让该债权，日出康城公司、刘长旭等九人继续履行相应的还款及担保责任。据此，长城黑龙江分公司通过债权转让合同已分别取得对日出康城公司的上述债权。

（二）长城黑龙江分公司对案涉两部分房产依法享有抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”2015年6月26日，日出康城公司与长城黑龙江分公司签订《抵押合同》，约定日出康城公司以包括案涉A1栋-3层CK01房产在内的在建工程及对应的土地使用权，为案涉《债务重组协议》项下39,740万元本金等提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。2015年6月17日，德阳银行与日出康城公司签订《委托贷款抵押合同》，约定日出康城公司以包括案涉M8栋24层13处房产在内的在建工程及对应的土地使用权，为案涉《委托贷款抵押合同》项下6000万元本金等提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。根据上述法律规定及债权转让的法理，长城黑龙江分公司已经取得以案涉A1栋-3层CK01、M8栋24层13处房产及对应的土地使用权所设定的抵押权。长城黑龙江分公司及德阳银行虽然出具《同意办理抵押可售函》，但并不必然导致该抵押权消灭。

（三）长城黑龙江分公司上诉主张的优先受偿权应予支持。我国不动产物权的设立及变动采登记生效主义，案涉两部分房产已经办理抵押登记，长城黑龙江分公司基于债权转让合同已经取得抵押权。备案登记是行政机关的行政管理措施，不产生物权变动的效力，不能以案涉两部分房产已备案登记为由否定长城黑龙江分公司所享有的抵押权。如案外人对长城黑龙江分公司就案涉两部分房产及对应的土地使用权享有优先受偿权有异议，可另案提出执行异议或者执行异议之诉。

综上所述，长城黑龙江分公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初349号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；

二、撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初349号民事判决第七项；

三、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司不偿还一审判决主文第一项所涉款项时，中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司有权以位于黑龙江省哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××栋××层××房产及对应的土地使用权〔登记证书分别为：哈他项（2015）第03905243号《土地他项权利证》、哈房建市字第1××1号《在建工程抵押登记证明》〕，折价或者以拍卖、变卖所得款项优先受偿；

四、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司不偿还一审判决主文第四项所涉款项时，中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司有权以位于黑龙江省哈尔滨市南岗区××道街××街××街××路××区域的Ｍ8栋24层13处房产（房号为2401—2413）及对应的土地使用权〔登记证书分别为：哈房建市字第1××8号《在建工程抵押登记证明》、哈他项（2015）第03905235号《土地他项权利证明书》〕，折价或者以拍卖、变卖所得款项优先受偿；

五、驳回中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,821,052.60元、财产保全费5000元，由黑龙江省日出康城房地产开发有限公司、刘小梅、刘长旭、曹凯、张令波、杨宏伟、杨宏远、张宝清、张丹、吕晶负担。二审案件受理费596,084.80元，由黑龙江省日出康城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周其濛

审 判 员　向国慧

审 判 员　郑　勇

二〇二二年一月二十八日

法官助理　胡继先

书 记 员　李　杨