黑龙江省天昊成建筑工程有限公司与黑龙江太平湖房地产开发有限公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑民终240号

上诉人（一审原告）：黑龙江省天昊成建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市双城区文明街第二中学综合楼院内。

法定代表人：宋丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：王琛，黑龙江学楷律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黑龙江太平湖房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区上海街******。

法定代表人：孙衍罡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王春鹏，该公司员工。

委托诉讼代理人：李效桐，黑龙江法重律师事务所律师。

一审第三人：***，男，1983年1月11日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。

一审第三人：***，男，1971年3月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。

上诉人黑龙江省天昊成建筑工程有限公司（以下简称天昊成公司）因与被上诉人黑龙江太平湖房地产开发有限公司（以下简称太平湖公司）、一审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2017）黑01民初522号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天昊成公司的委托诉讼代理人王琛，被上诉人太平湖公司的委托诉讼代理人王春鹏、李效桐，到庭参加诉讼。一审第三人***、***经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

天昊成公司上诉请求：撤销一审判决，改判太平湖公司给付工程款280万元或发回重审；一、二审的诉讼费由太平湖公司承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建筑工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠施工的情形，该司法解释第二条赋予承包人主张工程款的权利，而非实际施工人，天昊成公司与***仅为挂靠关系，即便认定***为案涉工程的实际施工人，其也无权突破合同相对性，直接成为合同的权利主体，天昊成公司有权依照合同主张权利。2.太平湖公司认为其已给付***工程款28,619,515元，但其中有两笔280万元是支付给他人的，天昊成公司不予认可，太平湖公司应向天昊成公司支付280万元工程款。

太平湖公司辩称，不认可天昊成公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天昊成公司向一审法院起诉请求：1.判令太平湖公司给付天昊成公司工程款1100万元；2.判令一审第三人***、***承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2011年6月5日，天昊成公司与太平湖公司签订《施工合同》，约定天昊成公司作为承包人承揽太平湖公司开发的太平湖温泉小镇一期部分工程，承包方式为包工包料，开工日期为2011年5月30日，竣工日期为2011年10月30日。结算方式为按2010黑龙江省建筑工程定额计算。

2011年7月20日，***向太平湖公司出具《授权委托书》。

2013年1月10日，太平湖公司与天昊成公司签订《补充合同》。

2013年1月15日，太平湖公司与天昊成公司又签订《施工合同补充协议》，约定案涉工程3、4、5、6号楼交工工期为2013年5月31日。合同还约定了其他权利和义务。合同签订后，***组织人员进行施工并领取工程款，依照补充合同约定的竣工时间2013年5月完成案涉工程并将工程交付太平湖公司实际使用。依照太平湖公司举示的证据，太平湖公司已付案涉工程工程款28,619,515元。该工程并未依照《中华人民共和国建筑法》相关规定组织验收，至今无施工人和建设单位对该工程进行最终决算报告。

2016年7月30日，哈尔滨市道里区人民法院作出的（2015）里民一民初字第347号民事判决书，因案涉工程拖欠案外人工程款，天昊成公司作为被挂靠单位对***拖欠的工程款承担连带责任。

一审判决认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为建设工程施工合同纠纷，天昊成公司作为原告庭前及开庭审理期间，举示的证据只有三份，一份是与太平湖公司签订的《施工合同》，另两份是授权委托书和《鉴定文书》，《施工合同》能够证明天昊成公司为案涉工程合同一方签订人，因天昊成公司未举示证据证明天昊成公司对案涉工程实际投入了资金、材料与人力，因此不能认定天昊成公司为案涉工程合同实际履行人。而依照一审法院已查明的事实，案涉工程实际履行合同的主体为***，案涉工程的资金投入也是***完成的，***与太平湖公司之间已完成工程款结算。在此情形下，天昊成公司即应承担对其不利的后果。虽然在另案中天昊成公司作为合同相对人对***所拖欠的工程款承担了连带责任，该情形属天昊成公司与***之间对外的法律关系范畴，并不能产生天昊成公司享有合同请求权的法律后果，天昊成公司无权依照合同主张权利。关于天昊成公司举示的《鉴定文书》问题。因天昊成公司授权***完成与太平湖公司签署的意见，最初授权行为是真实有效的，之后，***出示加盖有天昊成公司印章的授权文书，太平湖公司有理由相信授权是真实的，且全部施工过程中均是***与太平湖公司进行的，***的行为构成表见代理。因此，天昊成公司不认可***或由***授权收取工程款行为不能成立。判决：驳回天昊成公司诉讼请求。案件受理费87,800元，由天昊成公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2013年1月15日，太平湖公司与天昊成公司项目部签订《施工合同补充协议》的全文为：“根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及省、市建筑安装工程相关法律、法规、规章以及2011年6月5日双方签定的施工合同，就太平湖温泉小镇一期部分工程（3#楼、4#楼、5#楼、6#楼）结算方式及工期达成如下协议，双方共同遵守：一、结算方式：经双方对市场人工、机械、材料的价格考察及确认，本着公平合理、平等自愿的原则，3#楼、4#楼、5#楼、6#楼的结算方式按固定价格1450元／平方米（建筑面积），承包方修建的场外3条道路共支付50万元，现场不发生任何签证费用及其他费用，建筑面积按国家及省市规定的有关标准计算。二、工期约定：3#楼、4#楼、5#倒、6#楼交工工期为2013年5月31日。三、发包方于2013年1月25日前支付给承包方工程进度款210万元（3#楼、4#楼、5#楼、6#楼），本工程实际支付工程款总计2260万元。承包方保证在本工程交工前不需发包人再支付任何款项把工程施工完毕并交付使用。2013年1月25日发包方支付的款项，承包方应优先妥善安置处理好农民工的劳务费，保证没有农民工上访，保证本工程交付使用前任何材料供应商正常供应材料以及机械设备方的机械设备正常使用，且保证本次支付的工程进度款用于本工程的施工，保证2013年复工开始到本工程交付使用前不得以任何借口停工要求支付工程进度款，保证本工程按照本协议的工期约定保质保量完成，否则按承包方诈骗行为移交公安司法机关处理。本施工合同补充协议以外的其他事项仍执行原施工合同。”

除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。

本院认为，***以天昊成公司的名义与太平湖公司签订的《施工合同》，并实际履行该合同，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形，应认定为无效合同。该合同虽然由实际施工人***予以履行，但合同相对人仍为天昊成公司，一审判决认定其不具有合同请求权不当，本院予以纠正。解决本案的关键问题在于：天昊成公司是否完成主张拖欠工程款的举证责任。

天昊成公司与太平湖公司签订《施工合同》后，又授权***为项目负责人，并承认***对案涉工程作出的意见，故无论***是否如《授权委托书》中载明的为天昊成公司的职工，是否私刻公司或项目部的印章，其在案涉工程中作出的意思表示均应代表天昊成公司。本案中，天昊成公司诉请太平湖公司给付拖欠工程款，即应举示案涉工程结算价款具体数额的证据，至少应举示工程总造价的证据，还应举示太平湖公司已支付工程款数额的证据，人民法院方能判断太平湖公司是否拖欠工程款及其数额。由于《施工合同》中无工程总造价的约定，只有结算标准、方式的约定。之后签订的《施工合同补充协议》约定固定单价（每平方米1450元）结算，已经施工的房屋、道路实际支付工程款2260万元，交工前太平湖公司不再支付工程款，在天昊成公司未举示结算及总造价证据的情况下，法院无法确定案涉工程总价款。诉讼中，太平湖公司抗辩案涉工程合同价款2200万元左右，已向***支付工程款28,619,515元，并举示相关付款证据，如前所述，***代表天昊成公司签订相关协议、收取工程款的行为均对天昊成公司具有约束力，***是否具有私刻印章及超出授权签订协议、是否存在滥用工程款行为，均系***与天昊成公司之间因代理所产生的内部纠纷，不具有对外效力，在天昊成公司未举示其（含***）实际收款数额的证据的情况下，又无相反证据反驳太平湖公司付款2861多万元非***收取或经***授权收取，法院亦不能对天昊成公司收款数额作出认定。因此，天昊成公司未完成主张给付拖欠工程的举证责任，一审法院根据谁主张谁举证的原则，驳回其诉讼请求并无不当。

综上，一审法院适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29,200元，由天昊成公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　剑

审判员　王晓兵

审判员　李艳梅

二〇一八年十月三十日

书记员　丁　馨