许宝来与代忠全、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑0113民初1032号

原告：许宝来。

委托代理人:孙延龙，黑龙江公盛律师事务所专职律师。

被告：代忠全。

委托代理人:曹险峰，黑龙江辰晖律师事务所专职律师。

被告：***。

被告：黑龙江省天昊成建筑工程有限公司。

法定代表人:宋丽，该公司董事长。

委托代理人:杨洪伟。

委托代理人:周棣。

原告许宝来诉被告***、代忠全、黑龙江省天昊成建筑工程有限公司（以下简称天昊成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2018年4月3日公开开庭进行了审理。原告许宝来及其委托代理人孙延龙、被告代忠全委托代理人曹险峰、被告***、被告天昊成公司委托代理人杨洪伟、周棣到庭参加诉讼。庭审后，被告代忠全申请中止审理，本院于2018年4月14日中止诉讼，于2019年5月24日恢复审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告***、代忠全给付原告工程人工费和材料款人民币190.89万元；2、请求判令被告***、代忠全按中国人民银行同期贷款利率给付自2016年9月8日起至给付之日止的违约金；3、请求判令被告天昊成公司对上述款项承担连带给付责任，双城区建设局亦应承担监管给付义务；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月，被告天昊成公司在承建“双城市花园小区1-6号楼、土地局、环保局”政府旧楼改造工程期间，被告***，代忠全以该工程项目承包人的身份，将该工程中塑钢窗改造工程发包给原告（包括人工、材料、安装和运输等），双方于2015年8月29日和10月30日分别签订了《塑钢窗制作安装合同》，并约定：甲方（发包方）：***、代忠全，乙方（承包方）：许宝来，工程名称：花园小区、土地局、环保局改造工程，工程地点：双城区花园小区1-6号楼、土地局和环保局楼，承包内容：塑钢窗制作、安装和运输工程。施工过程中，***和代忠全先后共支付材料款92万元，工程结束后双方于2016年9月8日进行结算，被告应给付原告工程款人民币190.89万元，被告***给原告出具“承认”一份，载明:“双城区花园小区1号、2号、3号、4号、5号、6号楼塑钢窗工程，共欠塑钢窗制作安装人工费、材料费190.89万元。承认人:***”。经原告多次索要，被告***、代忠全至今未付。原告认为，被告***、代忠全作为被告天昊成公司的项目承包人，与原告签订的《塑钢窗制作安装合同》是合法有效的，应受到法律保护，且原告已按合同约定履行了全部义务，被告***对原告履行合同的工程量、质量和工期等予以确认的情况下为原告出具的“承认”，该“承认”是其真实意思表示，内容不违反法律和双方合同约定，应受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告***、代忠全作为项目的发包人应在欠付原告工程款的范围内承担给付责任，因被告***、代忠全未依约履行义务，已构成违约应承担违约责任。被告天昊成公司作为该工程的总发包人，对被告***、代忠全尚欠原告工程款的行为和违约行为应承担连带给付责任。并按中国人民银行同期贷款利率自2016年9月8日起至给付之日止的违约金。原告许宝来当庭变更请求对提起诉讼时工程款190.89万元，因其承认庭前被告天昊成公司给付1万元，故其诉请三被告拖欠工程款为189.89万元。

被告代忠全辩称，不同意原告诉请。1、原告系与被告***签订的施工合同，而非代忠全，故原告与代忠全无直接合同关系，且代忠全作为发包方应在尚未支付***工程款的范围内承担连带责任，现代忠全以另案起诉***施工质量不合格，故代忠全是否拖欠***工程款尚处于不确定状态；2、原告施工的塑钢窗材质不符合合同约定，被告***对于原告享有先履行抗辩权，在原告主张代忠全承担连带责任且***放弃抗辩的情况下，被告代忠全有权代为行使***的抗辩事由；3、原告主张被告代忠全因施工中履行了验收义务，而认定已认可塑钢窗质量，对此被告代忠全不予认可。因验收义务属不真正义务，其内容没有相应的权利相对应，故合同当事人约定的验货条款，其名为义务，实为权利。收货方即便未行使验收货物的权利，也并不必然导致供货方可以免除质量责任。原告提供的塑钢窗贴有海螺型材的商标标识，而内置钢衬属隐蔽瑕疵，仅从外观而不经专业鉴定无法确定其质量问题。故原告以塑钢窗已实际安装为由主张其产品质量合同，无事实和法律依据；4、原告安装的塑钢窗有厂家的合格报告，仅是塑钢窗整体符合施工规范要求的证明材料，不代表原告安装的塑钢窗符合当事人合同约定的要求。故原告无论是否有合格证明，都不能视为其完全履行了合同义务，在此情况下被告代忠全理应享有先履行抗辩权。

被告***没有抗辩事由，称原告诉请我承认是事实，亦承认小区干活所有拖欠工程费用169.59万元。

被告天昊成公司辩称，1、***和被告代忠全签订分包合同后将该工程又分包给原告，但代忠全与天昊成公司并无合同，故原告与天昊成公司无法律关系，天昊成公司非应为本案的被告；2、被告代忠全与双城区住房和城乡建设管理局所属墙改办存在事实上的施工承包合同关系。天昊成公司应墙改办便于结算和支付工程款的要求，投标该工程并中标，但天昊成公司并未实际承包工程和施工，仅是应墙改办要求提供资质和账户。原告要求天昊成公司承担连带责任实属错误。

在本院开庭审理过程中，原告为证明其诉讼主张的事实成立举示了证据，三被告发表了质证意见。

原告举示证据情况如下：

证据1、***、许宝来承包施工合同二份，拟证明原告是本案标的建筑工程的实际施工人；

证据2、代忠全、***承包施工合同二份（复印件），拟证明代忠全是本案标的建筑工程的实际承包人；

证据3、双城区人民法院（2017）黑0113民初523号民事判决书一份，拟证明本案原、被告之间的法律关系，以及三被告应当承担向原告支付工程款的法律义务；

证据4、***欠款确认书一份，拟证明三被告应当向原告支付欠款；

证据5、代忠全2015年10月2日支付给原告5万元工程款收条一张，拟证明被告代忠全明知并认可原告是本案标的建筑工程塑钢窗项目的实际施工人；

证据6、代忠全2018年2月13日向原告支付工程款1万元收据复印件一张，拟证明被告代忠全认可工程欠款，相继履行还款义务，并接受双城区政府监督；

证据7、代忠全和天昊成公司收双城建设局工程款票据一张，拟证明双城建设局已经向代忠全逐步支付工程款，而代忠全并未向原告给付；同时也证明双城建设局也向天昊成公司支付了工程款。

证据8、中国建设银行个人活期账户交易明细一份，拟证明天昊成公司认可欠许宝来工程款的事实。

被告代忠全对原告举示证据的真实性均无异议，但对证明问题有异议，认为证据1仅证明***与原告间存在承发包合同关系，据此原告诉请仅能对***一方主张，且该两份合同中均约定原告应采用“海螺”型材，且钢材厚度不应低于1.5MM。原告在实际施工中采用其他型材冒充海螺塑钢，且钢材厚度也低于合同约定，因原告未能完全履行合同义务，在此情况下***享有先履行抗辩权，即便代忠全尚欠***工程款未付，有权代为行使***的抗辩事由，因此该两份证据不能证明欠款事实；认为证据2的两份合同系转包合同，体现法律关系为代忠全将承包的改造工程分包给***施工，因此***对外购买建筑材料所涉欠款，应由***个人承担，根据合同相对性原则原告无权直接向代忠全主张履行合同义务；认为证据3的判决经查明认定代忠全将该工程再行转包***施工，且天昊成公司未提出异议，据此可证明代忠全与***间为转包合同关系，因此代忠全应在拖欠***工程款范围内对外承担连带给付义务，现因工程质量纠纷代忠全已另诉***，再另案审结前，代忠全与***间未结工程款金额不能确定，因此代忠全已无义务向***给付尚欠工程款。本案原告诉请仅应由***个人承担给付义务。该判决与本案客观发生重大变化，不能作为本案定案依据；认为证据4仅能证明***对原告具有给付义务，其承担效力并不涉及代忠全；认为证据5记载内容为付款人代忠全，收款人为***、王道祥，由此可见代忠全与***之间为转承包合同关系，因此代忠全所付款项均由***在收款人处签字，该证据仅能证明代忠全向***履行了支付转包工程款的义务，不能据此界定代忠全与原告之间存在直接的合同关系；对证据6、8认为，对于土地局与环保局两项工程代忠全并无异议，该两项工程向原告直接给付款项的收据与被告主张花园小区工程转包给***并不冲突；认为证据7代忠全收取工程款与向***支付工程款无法律上的因果联系，代忠全的付款义务应以***施工质量合格为前提，因此该证据不足以证明原告待证的事实。

被告***对原告举示的证据1-5、7、8均无异议，对证据6认为与其无关。

被告天昊成公司认为原告举示的证据1、2、4、5、6其不知道，与其无关不予质证；对证据3认为其没有对原告偿还工程款的义务，与其无关；对证据7认为这个证据存在，因代忠全没有资质，此款经过我们公司账户代转给代忠全，这个款是墙改办借用天昊成公司账户后代转给代忠全；对证据8有异议，认为这个钱是墙改办让我公司转给许宝来的。

被告***、天昊成公司未当庭举证。

被告代忠全举示证据B1、2015年10月30日代忠全、***同时签订承包施工合同两份，拟证明代忠全与***之间系转承发包合同关系，因此代忠全对原告无直接给付义务；证据B2、“海螺”型材公司出具的鉴定证明一份，拟证明原告提供的塑钢窗不是海螺型材，且材质与***与其约定的标准不符。

原告认为被告代忠全举示证据B1真实性无异议，该证据能够证明代忠全与***的工程承包关系，同时该证据条款约定的验收条款以及材料的约定，明确规定在施工材料进厂后需要由代忠全验收后方可使用，且规定代忠全在工程完工后需在三日内验收，所以原告在这么长时间欠款中代忠全并未提出工程质量异议，只是在法庭诉讼阶段才提出，明显是无理的抗辩理由；对证据2真实性有异议，认为该证据是由被告代忠全单方提供的，并提供的样本并不确定，而且海螺型材分厂有数十家之多，这是唐山海螺型材出具的鉴定证明，完全不能证明原告施工所提供的材质是与合同不符的。

被告天昊成公司认为被告代忠全举示的两份证据均与其无关不予质证，被告***对被告代忠全举示的证据B1无异议，认为证据B2不清楚，不知道。

另，被告天昊成公司在庭审中所述的抗辩理由，于庭审后向本院提交由双城区住房和城乡建设管理局出具的情况说明一份（该说明没有出具人的签字），用以说明“双城区居住节能改造工程（二期）发放的奖励资金，均由双城区住房和城乡建设管理局下属的墙改办按每栋楼完成的工程量及施工面积核算出金额后，把款项统一拨付给天昊成公司，由此公司按照墙改办提供的应领取工程款人员名单代为发放。天昊成公司无权决定发放金额及领取工程款人员”。对该说明，原告认为被告代忠全没有资质承建工程，有资质的是天昊成公司，所涉工程应是天昊成公司在建委承包，然后转包给代忠全，不存在仅借用天昊成公司账户发放工程款的问题，如仅借用账户发款是违规操作。被告***认为天昊成公司系中标单位应承担相应的连带责任。被告代忠全认为天昊成公司属中标单位，由其给付政府拨付部分工程款，然后在由天昊成公司给付我们工程款，我们属于给天昊成公司干活。

基于上述证据，经双方当事人质证，本院认定如下：原告举示的证据1因合同相对人予以确认，本院予以采信；证据2因合同双方当事人予以确认，本院予以采信；证据3系双城区人民法院民事判决书，涉案当事人即本案被告***、代忠全对其真实性无异议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，对该判决所确认的事实本院予以确认；证据4因承认人被告***无异议，本院予以采信；证据5收条的付款人代忠全与收款人***均无异议，本院予以采信；对证据6、7、8三被告均对真实性无异议，可证实原告陆续从被告代忠全、天昊成公司处收到工程款的事实，本院予以采信。被告代忠全举示的证据B1与原告举示证据2相同，可证明***与代忠全之间的转发包合同关系，本院予以采信；举示的证据B2系由被告代忠全单方申请，唐山海螺型材有限责任公司作出的鉴定证明，因无法确定鉴定样本系原告施工所用塑钢窗型材，故本院不予采信。被告天昊成公司庭后提交的情况说明只盖有哈尔滨市双城区住房和城乡建设管局公章，但没有出具人的签字，说明仅就双城区居住节能改造工程（二期）发放奖励资金的方式予以了说明，并不能证明是借用被告天昊成公司账户转账付款给代忠全的待证事实，故本院只对说明的情况予以确认。

本院经审理认定事实如下:双城区既有居住节能改造工程（二期），被告天昊成公司系该工程中标单位。天昊成公司将此工程发包给被告代忠全，代忠全又转包给被告***，***又转包给原告许宝来，从天昊成公司将此工程发包给代忠全至原告许宝来完成此工程均不具有相应资质。被告代忠全虽与被告天昊成公司未签订书面工程承包合同，但其作为涉案工程的实际承包人，代忠全将此工程再行转包时，天昊成公司未提出异议，并将工程款拨付给代忠全，在事实上对代忠全承包此工程的认可，代忠全又将花园小区1-6号楼旧楼改造工程（包含塑钢窗、外墙保温及乳胶漆粉刷）转包给被告***。被告***又将花园小区1-6号楼旧楼改造塑钢窗工程转包给原告许宝来。被告代忠全与被告***、被告***与原告许宝来签订的工程合同均约定“塑钢窗需采用海螺牌材型，钢衬厚底不低于1.5mm，卧室三玻璃、阳台和楼梯间为二层玻璃，所有配件达到国家及政府规定标准。塑钢窗工程价格按建筑面积以每平方米44元计算”。被告***与原告许宝来施工合同约定“乙方（许宝来）塑钢进厂甲方（***）给付乙方百姓自筹资金20%，乙方安装完成塑钢时甲方付给乙方百姓自筹资金的50%，验收合格后付给乙方27%，工程款留3%质保金，保修期两年，剩余工程款，以政府补助资金发放比例为准，”合同签订时间分别为2015年8月29日、2015年10月30日。该工程款被告***、代忠全陆续给付原告930,000.00元，2015年11月份工程竣工。经双方结算除已给付部分工程款，被告***尚欠原告工程款1,695,900.00元。被告***依据双方结算内容给原告出具“承认”一份，并签字按捺手印。原告2018年2月14日收到政府2018年2月13日发放的塑钢窗改造项目补助奖励金10,000.00元，该笔工程款是经由被告天昊成公司账户转账到原告账户。庭审后，被告代忠全于2018年4月13日以“被告已就塑钢窗的质量问题另案诉讼，其案件的审判结果将影响本案事实认定”为由，向本院申请中止审理，业经本院以（2018）黑0113民初1020号民事判决：“驳回代忠全诉讼请求”。后，被告代忠全上诉于哈尔滨市中级人民法院，哈中院以（2019）黑01民终1866号民事判决：“驳回上诉，维持原判”。

本院认为，原告许宝来与被告***签订的工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，双方应当依照合同的约定行使权力，履行义务。被告天昊成公司将该工程发包给没有资质的承包人完成，应对此承担监管给付责任。被告代忠全、***均有向原告许宝来支付工程款的义务。原告作为涉案工程的实际施工人已按照合同约定进行了施工并已竣工，被告***亦与原告进行了结算，应参照合同约定支付工程价款。原告诉请给付工程款1,908,900.00元无事实依据，经原告与被告***2016年9月8日工程结算，被告***尚欠原告工程款金额为1,695,900.00元，原告自认2018年2月14日经由被告天昊成公司转账已给付工程款1万元，故对原告要求被告给付工程款1,685,900.00元本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。被告***对欠付工程价款应按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。被告代忠全作为涉案工程亦应在自己所欠付工程款范围内对原告承担连带给付工程款责任。原告诉请双城区建设局承担监管给付义务，因双城区建设局非本案当事人，故本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第六十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内给付原告许宝来工程款1,685,900.00元。从2016年9月8日起至给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。被告代忠全对上述款项承担连带给付责任；

二、被告黑龙江天昊成建筑工程有限公司对被告***、代忠全应给付工程款负有监管给付责任；

三、驳回原告许宝来其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21,980.00元减半收取计10,990.00元、保全费5,000.00元由被告***、代忠全负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审判员　肖　俊

二〇一九年六月十日

书记员　李翔宇