黑龙江省天昊成建筑工程有限公司、姜殿福建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终2576号

上诉人（原审被告）：黑龙江省天昊成建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市双城区第二中学院内。

法定代表人：宋丽，经理。

委托诉讼代理人：杨洪伟，男，1978年2月2日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市双城区。

委托诉讼代理人：栾云曦，黑龙江承旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：姜殿福，男，1979年4月16日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省明水县。

委托诉讼代理人：乔伟娜，黑龙江黑土地律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江太平湖房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区上海街8号。

法定代表人：孙衍罡，总经理。

原审被告：郭铁柱，男，1983年1月11日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。

原审被告：李宇虹，男，1971年3月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。

上诉人黑龙江省天昊成建筑工程有限公司（以下简称天昊成建筑公司）因与被上诉人姜殿福、原审被告黑龙江太平湖房地产开发有限公司（以下简称太平湖公司）、郭铁柱、李宇虹建设工程施工合同纠纷一案，不服***道里区人民法院（2015）里民一民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议，公开开庭审理了本案。天昊成建筑公司的委托诉讼代理人杨洪伟、栾云曦及姜殿福的委托诉讼代理人乔伟娜到庭参加了诉讼；太平湖公司经本院传票传唤，郭铁柱、李宇虹经本院公告传唤均未出庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。

天昊成建筑公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判太平湖公司、李宇虹承担相应的责任。事实和理由：一、一审姜殿福起诉的主体错误。一审姜殿福以原告的身份起诉请求给付工程款1,138,463.30元和雨排工程款45,000元主体错误，有证据证明姜殿福仅是该工程材料的提供人，其主张的工程款中仅有30余万元材料款，该工程款的实际权利人是姓杨的包工头；二、一审判决不判太平湖公司承担责任错误。一审法院已经查明天昊成建筑公司虽然与太平湖公司签订施工合同，但实际施工人是郭铁柱、李宇虹，天昊成建筑公司仅是被挂靠单位，天昊成建筑公司未参与施工，也未收取过工程款，因太平湖公司拖欠工程款，因此姜殿福才将太平湖公司列为被告。根据相关法律规定，明显错判；三、一审法院判决李宇虹不承担责任错误。郭铁柱挂靠天昊成建筑公司，李宇虹是其合伙人，二人私刻天昊成建筑公司印章，伪造合同及委托书等，李宇虹是承包工程的实际控制人，在郭铁柱逃匿后，与太平湖公司的工程款支取全部是李宇虹经手的，大笔款项均落入李宇虹之手。李宇虹与郭铁柱挂靠承包工程，私刻公章，伪造委托书、合同书、支款凭证的行为涉嫌犯罪。天昊成建筑公司已向双城区公安机关报案，因此根据先刑事后民事的原则，本案应中止审理，一审法院拒不中止，有悖法律规定；四、一审法院存在严重程序违法的问题。一审法院在审理期间，天昊成建筑公司申请调取相关证据，一审法院拒绝调取。天昊成建筑公司要求对涉案的委托书、合同及支取工程款的印章进行司法鉴定，一审法院拒不允许。天昊成建筑公司依据法律规定先刑事后民事的原则，申请一审法院中止审理，一审法院以天昊成建筑公司凭想象为由拒不中止。一审法院的判决无论从主体上、实体上、法律上都是错误的。

姜殿福辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天昊成建筑公司在上诉状中的陈述与事实不符，不同意天昊成建筑公司的上诉请求。

姜殿福向一审法院起诉请求：1.天昊成建筑公司、太平湖公司给付水暖工程款1,138,463.30元，雨排工程款45000元；2.天昊成建筑公司、太平湖公司支付自2013年4月29日起至2013年11月4日止的欠款利息36489.40元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3.天昊成建筑公司、太平湖公司支付自2013年11月5日起至本案审结止欠款利息142,015元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算）。

太平湖公司、郭铁柱、李宇虹未出庭，亦未提交答辩意见。

一审法院认定事实：2011年5月中旬，郭铁柱找到天昊成建筑公司，称其准备承包太平湖公司温泉小镇一期工程，因无资质，需挂靠天昊成建筑公司，天昊成建筑公司同意其挂靠。2011年6月5日，天昊成建筑公司与太平湖公司签订施工合同，双方就温泉小镇一期部分工程建设承发包达成如下协议：工程地址闫家岗农场；承包内容土建、给水、排水、采暖、电气及设备安装等工程（不含太平湖公司分包工程、消防、电梯、门窗、外墙、装饰、智能建筑等工程）；承包方式包工包料；结算方式执行2010年省定额，安全生产措施费按省造价（2010）13号文件执行，人工费差价每日按17元进行找差，计入其他费用，工程结算确定，双方盖章签字后太平湖公司付款至工程结算款的95%，天昊成建筑公司不得将承包工程转包、肢解分包，否则太平湖公司有权单方终止合同，对已完工程不予结算；合同还对违约、纠纷的解决等作出了约定。2011年6月10日，天昊成建筑公司为郭铁柱出具授权委托书，主要内容：因工作需要，天昊成建筑公司授权本公司职工郭铁柱为太平湖温泉小镇一期工程1-6号楼的项目负责人，被委托人对工程所商定的意见天昊成建筑公司予以承认。2011年8月16日，郭铁柱以天昊成建筑公司名义与姜殿福签订水暖安装工程承包合同，约定：天昊成建筑公司将其承包的位于哈尔滨市道里区闫家岗农场的太平湖温泉小镇（以下简称温泉小镇）一期3、4、5、6号住宅楼的水暖安装工程分包给姜殿福；承包方式为包工包料，价格每平方米90元；付款方式为工程进行到主体完成后，天昊成建筑公司进行第一次拨款，拨款额为乙方所发生工程量的70%，当水暖工程进行到主体完成后的三层，该公司进行第二次拨付工程款，拨款金额仍为乙方发生工程量的70%，当水暖安装工程竣工后并验收合格，该公司将剩余的工程款一次性给付。合同签订后，姜殿福履行了合同约定的义务，水暖安装工程如期竣工，经验收合格。2013年4月29日，郭铁柱欠姜殿福水暖工程款共计1,138,463.30元未给付。2014年1月26日，郭铁柱给姜殿福出具了欠条和承诺书，承诺于2014年3月31日前将此款结清，并在欠条中注明如未按期还清欠款，将从2013年11月5日后，按中国人民银行贷款利率双倍计算。另姜殿福合同外增项工程，即3-6号楼雨排工程量1500米，应付雨排工程款45,000元，郭铁柱也未支付。

一审法院认为：郭铁柱与姜殿福之间发、承包关系成立，姜殿福为郭铁柱施工，郭铁柱按约定支付工程款，对本案纠纷承担违约责任，故姜殿福要求郭铁柱支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，予以支持。其中拖欠水暖工程款1,138,463.30元，应从2013年11月5日起按银行贷款利率双倍支付利息；雨排工程款45,000元，应从2012年10月15日起按银行贷款利率支付利息。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。天昊成建筑公司对郭铁柱所欠款项承担连带责任。姜殿福认为太平湖公司尚欠天昊成建筑公司工程款200万元，故要求太平湖在欠款金额范围内承担责任的诉讼请求，因姜殿福未举示足够证据证实，故对该项请求不予支持。姜殿福、天昊成建筑公司未向法院提供证据证实李宇虹应承担给付义务，天昊成建筑公司要求李宇虹共同承担责任的理由不能成立；故对姜殿福要求李宇虹给付工程款的请求，不予支持。

由于天昊成建筑公司承担连带责任是基于其允许郭铁柱挂靠经营并且郭铁柱拖欠姜殿福工程款这一事实，而不是基于郭铁柱使用项目部公章，故其使用公章的真伪，项目部公章无论真伪，天昊成建筑公司均应承担连带责任，故天昊成建筑公司要求对太平湖公司与郭铁柱、李宇虹结算所使用的印章、委托书、工程合同等材料进行司法鉴定的请求，不予采纳，天昊成建筑公司仅凭推测，要求中止审理的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、本判决书生效后十日内郭铁柱给付姜殿福工程款（水暖）1,138,463.30元，自2013年11月5日起至2016年7月30日止的利息352,294.30元，自2016年7月30日起至实际给付日止按人民银行同期贷款利率双倍支付利息；二、本判决书生效后十日内郭铁柱给付姜殿福工程款（雨排）45,000元，自2012年10月15日起至2016年7月30日止的利息10,197.25元，自2016年7月31日起至实际给付日止按银行同期贷款利率支付利息；三、黑龙江省天昊成建筑工程有限公司对上述判项负连带清偿责任；四、驳回姜殿福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条至规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。案件受理费18,714元，由郭铁柱、黑龙江天昊成建筑工程有限公司负担。

二审审理期间，天昊成建筑公司为证实其上诉主张成立，向本院举示如下证据：第一组证据，姜殿福、水暖的实际施工人杨姓包工头、天昊成建筑公司的两名工作人员的谈话录音材料。拟证明1.姜殿福仅是签订了一份协议，通过包工头承包工程销售建筑材料，姜殿福起诉的100余万元标的中仅有不足30万元是其建筑材料费，其他的80余万元均是包工头的费用，该证据证明包工头利用姜殿福的协议假借姜殿福的名义诉讼。以达到获取他的费用的目的。2.该证据还能证明姜殿福对于李宇虹截取工程款及天昊成建筑公司为被挂靠单位的情况是知情的。第二组证据，刑侦鉴定书及双城区公安分局证明。拟证明李宇虹、郭铁柱私刻公章并利用私刻公章从事非法活动，将工程款据为己有的事实及毫无根据的随意出欠条证明的事实。天昊成建筑公司认为为查清涉案事实，只有待刑侦程序完成查明工程量、工程款及2400万元工程款的下落才能恢复民商案件的审查。第三组证据，道里区人民法院民事裁定书及哈尔滨市中级人民法院缴纳诉讼费用通知及中国农业银行缴款回单。拟证明：天昊成建筑公司为了查明事实追回工程款用于支付人工、材料及税费。向道里区法院起诉工程合同的开发商，但是15个月中道里区法院仍未审理。并将案件移送哈尔滨市中院审理。同一法院天昊成公司起诉不予审理，而被诉的案件在有充分明确的法定中止事由的情况下法院不中止，确实存在不公平不公正的问题。

姜殿福针对天昊成建筑公司举示的证据发表质证意见为：第一组证据，该组证据不属新证据。录音的时间无法确定，录音摘要中的内容很多在一审中就应该提及过的问题，且录音资料的内容，天昊成建筑公司在第一页中证实承认水暖欠款113万元的事实。第二组证据，该证据不属新证据，鉴定文书是复印件，在一审中相应内容姜殿福已经提过了。并且该证据与本案无关，所以不能视为新证据。第三组证据，该证据不属新证据，与本案无关联性，不能证明本案的问题，不予质证。对该份证据的真实性无异议，但是情况我们不了解。

姜殿福二审期间未举示证据。

本院认证意见，证据一谈话录音整理材料，该份证据中谈话人员没有出庭，不能证实谈话录音的真实性及录音背景，本院不予采信；证据二刑侦鉴定书及双城区公安分局证明，该份证据系双城区公安分局出具的，对于该份证据的真相性予以认定，但与本案没有关联性，本院不予采信；证据三道里区人民法院民事裁定书、诉讼费交费通知及交款回执单，对该份证据的真实性予以认定，但该份证据与本案没有关联性，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：关于天昊成建筑公司是否应承担连带责任的问题。天昊成建筑公司在明知郭铁柱不具备资质的情况下，允许其挂靠经营，其违反了法律强制性规定。对此，天昊成建筑公司主观上有过错，故一审判决天昊成建筑公司对郭铁柱欠付姜殿福工程款承担连带责任，正确。

关于天昊成建筑公司上诉主张姜殿福不是涉案工程水暖工程实际施工人问题。涉案水暖施工合同的合同相对人为姜殿福，姜殿福依据涉案合同提起诉讼符合法律规定，天昊成建筑公司无充分证据证实姜殿福不是涉案工程的施工人，亦无证据证实姜殿福无权请求给付工程款。故天昊成建筑公司的该项请求不予支持。

关于天昊成公司主张太平湖公司和李宇虹应承担给付工程款的责任问题。太平湖公司与天昊成建筑公司系合同的相对方，姜殿福与郭铁柱间为转包合同的相对方，姜殿福一审主张太平湖公司承担责任，在一审判决未予支持的情况下，姜殿福并未提出异议。天昊成建筑公司与太平湖公司间合同关系纠纷已另行主张权利，故天昊成建筑公司请求太平湖公司在本案中承担责任无法律依据。对于天昊成建筑公司主张郭铁柱与李宇虹间系合同关系，李宇虹应承担责任的问题，因天昊成建筑公司未提交证据证实其主张事实成立，本院不予支持。

综上所述，天昊成建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,714元，由黑龙江省天昊成建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁红玉

审 判 员　王晓东

审 判 员　宋彦辉

二〇一七年十月十七日

法官助理　申艳楠

书 记 员　周小倩