哈尔滨锅炉厂有限责任公司与黑龙江龙唐电力工程有限公司、国电双鸭山发电有限公司、吉林飞特电站设备制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）黑民终28号

上诉人哈尔滨锅炉厂有限责任公司（以下简称哈锅公司）因与被上诉人黑龙江龙唐电力工程有限公司（以下简称龙唐公司）、一审被告国电双鸭山发电有限公司（以下简称国电双电公司）、一审第三人吉林飞特电站设备制造有限公司（以下简称吉林飞特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2015）双民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人哈锅公司的委托诉讼代理人郑国强、王宁，被上诉人龙唐公司的委托诉讼代理人张宇，一审被告国电双电公司的委托诉讼代理人陈雷，一审第三人吉林飞特公司的法定代表人沈洪君及委托诉讼代理人李国忠、张黎黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

哈锅公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回龙唐公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由龙唐公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.哈锅公司与龙唐公司之间不存在任何法律关系，双方未签订合同，哈锅公司也未向龙唐公司支付过款项。哈锅公司将争议工程中的土建工程分包给吉林飞特公司，吉林飞特公司与龙唐公司之间已形成事实合同关系,吉林飞特公司已向龙唐公司支付工程款400多万元。龙唐公司伪造与哈锅公司签订的施工合同，且未能提供该合同原件，哈锅公司就该合同已向一审法院提出异议，但一审法院对此未予审查；2.一审法院认定龙唐公司为实际施工人错误。一审法院未认定龙唐公司与国电双电公司、哈锅公司及吉林飞特公司之间存在非法转包、违法分包及借用资质等施工合同无效的情形，认定龙唐公司为争议工程的实际施工人没有事实和法律依据；3.龙唐公司未与国电双电公司、哈锅公司就合作协议、施工方案和工程款的给付方式等进行过磋商，也未派员参与工程的设计、管理和施工。龙唐公司举示的证据七是伪造的；4.龙唐公司的委托诉讼代理人徐庆德非该公司职员，其代理该公司参加本案的诉讼活动违法；5.争议工程的工程施工方案、隐蔽工程验收记录等载明的施工单位均为哈锅公司，而非龙唐公司，一审法院据此认定争议工程由龙唐公司施工完成与认定的证据相互矛盾；6.一审法院认定哈锅公司与龙唐公司之间形成事实合同关系证据不足；7.一审法院认定哈锅公司与吉林飞特公司签订的分包合同未经国电双电公司确认错误。吉林飞特公司举示的该公司与国电双电公司、哈锅公司签订的本脱硝工程联合纳税协议及完税凭证可以证明该公司与哈锅公司签订的分包合同经过国电双电公司确认，而一审判决中没有该证据的举证、质证和认证内容；8.一审法院认定了吉林飞特公司举示证据七的真实性，也应认定来自同一邮箱的其他电子数据证据的真实性；9.一审法院认为工程施工应以单位签章确认施工单位，但龙唐公司举示的证据均无该公司签章；10.一审法院对哈锅公司举示的3,655,189元材料费的认定错误。哈锅公司举示相关采购合同、发票、交货单等，证明在争议工程中提供价值3,655,189元的材料，国电双电公司及吉林飞特公司对此予以认可。而龙唐公司未能举证证明该部分材料由其提供。哈锅公司与吉林飞特公司的最终结算尚未完毕。一审法院认定哈锅公司与吉林飞特公司签订的合同无效，却认定补充协议有效，并推定原材料由龙唐公司提供错误。哈锅公司在争议工程中提供了钢包柱等主材，价值3,655,189元，吉林飞特公司及其分包商吉林省安装集团股份有限公司进行了相应的施工；11.一审法院关于利息的认定错误，哈锅公司不应向龙唐公司支付逾期付款利息。二、一审判决适用法律错误。1.争议工程尚不具备结算条件，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程案件适用法律问题的解释》）第十七条、第十八条规定判决哈锅公司支付利息，属适用法律错误；2.一审法院适用《建设工程案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决哈锅公司向龙唐公司支付工程款错误。一审法院将施工合同关系中的承包人替换成无效合同关系中的承包人。因龙唐公司与哈锅公司之间没有关于工程价款的约定，故如该公司要求与哈锅公司结算，应依照《建设工程价款结算暂行办法》的规定，按照实际工程量及定额标准进行结算。一审法院以哈锅公司与吉林飞特公司之间关于工程价款的约定作为龙唐公司主张工程价款的结算依据，属适用法律错误；将国电双电公司与哈锅公司在EPC总包合同中约定的土建工程价款作为龙唐公司主张工程价款的结算依据，亦属适用法律错误。三、一审法院程序违法。哈锅公司向一审法院申请进行工程量鉴定，但一审法院未予答复，在一审判决中亦未予以说明，属程序严重违法。

龙唐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案系龙唐公司对争议工程入场施工之后，哈锅公司又与吉林飞特公司签订分包合同，将争议工程违法分包给两家，在龙唐公司将争议工程竣工并交付使用后，龙唐公司向哈锅公司主张工程款无果后引发的诉讼。1.哈锅公司诉称龙唐公司伪造合同一事纯系子虚乌有,该合同系龙唐公司在争议工程发包方（国电双鸭山发电有限公司）安监部门发现并复印的,由于该合同没有原件,并且各方对该合同均不认可,一审法院并未采信该证据,也并未将该证据作为定案证据。该证据在发包方安监部门早已存在,只是未经各方认可,也未获法院采信。龙唐公司的诉求是要求哈锅公司支付拖欠工程款,龙唐公司自入场施工至土建工程竣工验收完毕,全程在场地施工。哈锅公司不可能不知道实情,但哈锅公司却将龙唐公司已经进行施工的工程又与吉林飞特公司签订分包合同,显然是一女嫁二夫的违法行为。哈锅公司在庭审当中认可其向吉林飞特公司支付工程款,吉林飞特公司向龙唐公司支付部分工程款的事实,却否认龙唐公司的工程款是哈锅公司支付的,这显然是无理狡辩。事实上,哈锅公司和吉林飞特公司在整个脱硝工程当中有各种钱款往来,龙唐公司有充分理由相信吉林飞特公司向龙唐公司支付的工程款是经过哈锅公司认可的,而且哈锅公司未对此事实提出异议,并且一审法院对上述事实也已查明。因此,哈锅公司该诉求系虚假的无理诉求。2.哈锅公司诉称由于龙唐公司是企业而不能适用相关司法解释中实际施工人概念系对司法解释的歪曲,毫无事实以及法律依据。《建设工程案件适用法律问题的解释》第二十六条当中的实际施工人是指建设工程施工合同出现无效情形时对工程进行实际施工的当事人,该解释对施工主体是自然人还是法人并未进行限定,而哈锅公司却歪曲该解释内容,自行代替司法机关对解释进行主体限定,毫无依据,不应得到支持。3.哈锅公司所称龙唐公司对工程没有进行设计管理与施工,双方没有进行沟通更是无稽之谈。龙唐公司系争议工程的唯一施工方,只负责按照图纸以及变更方案施工,不参与设计管理,从开始施工直到工程竣工,制作了完整的工程内业资料,并且相关分部工程、土建总体工程验收材料均有发包方和哈锅公司的签章确认。工程竣工后,哈锅公司和发包方又对龙唐公司提供的工程增补款项进行核算确认。而哈锅公司却不顾客观事实,妄称龙唐公司没有参与施工、没有与其沟通过,纯属捏造事实,无理上诉。4.一审庭审已经查明,徐庆德系龙唐公司在争议工程施工时聘任的项目经理,在相关施工材料当中也有其签字为证,其系龙唐公司的适格代理人。并且,龙唐公司同时聘请了执业律师作为代理人参加本案诉讼,不存在哈锅公司所称代理人违法的情况。5.哈锅公司明知其不是争议工程的施工人,只是作为工程总承包方加盖印章,却一再否认龙唐公司施工事实,而其加盖印章的施工方案、隐蔽工程验收记录、质量报验单以及其他所有工程相关材料均系龙唐公司在施工过程中制作,由哈锅公司盖章后留存。在一审庭审中,龙唐公司也提供了相关材料的原件,龙唐公司系工程唯一施工方,此系客观事实,业经一审调查确认,哈锅公司此上诉理由毫无依据。6.一审法院认定龙唐公司和哈锅公司存在事实合同关系,是根据庭审确认的证据进行认定的,与哈锅公司和吉林飞特公司签订的合同是否有效没有法律和事实上的关联性,哈锅公司此上诉理由不能成立。7.哈锅公司是在2016年12月庭审最后一次开庭时提出纳税协议和完税凭证的,对此问题,一审法院已经进行了调查核实,并且也提供了质证意见:由于该证据系2016年8月形成的,而本案是2015年立案审理的,距离案件审理已有近1年的时间,并且该凭证印鉴使用存在瑕疵、记载内容和本案没有关联,已不具有证明效力,因此,哈锅公司此上诉理由没有事实以及法律依据。8.哈锅公司自行制定的人民法院对证据的认定标准明显无理。人民法院认定证据只能依法审查,不存在其他标准,一审法院在认定本案证据过程中,根据法律规定,对证据的真实性、合法性、关联性均进行了严格审查,证据的认定程序合法,依据充分,哈锅公司以此作为上诉理由显然不妥。9.哈锅公司主张的龙唐公司并非争议工程施工人的理由,与其前述的理由5重复,龙唐公司不再赘述,需要向二审法院说明的是龙唐公司从开始入场施工到工程竣工结束,已经制作了完整的施工材料,并经发包方和总包方（哈锅公司）的签章确认,此事实一审法院已经调查确认。10.哈锅公司主张的材料费以及龙唐公司对争议工程材料没有付款凭证的问题。一审法院已经查明,哈锅公司在一审提供了购货合同、发票和交货单,能够证明其购买了上述材料,但交货单已经清晰记载收货人是吉林安装公司人员,该材料是吉林安装公司用于脱硝安装工程的,根本不是龙唐公司负责的土建工程。其次,关于土建工程设计改变产生的材料费和人工费等额外支出费用,发包方、总包方（上诉人）已经根据龙唐公司提供的施工材料进行了严格审核,发包方也已经将该款付给了总包方（上诉人）,但哈锅公司收到增补款后,却将土建工程之外的材料费计入土建增补款中进行克扣,显然是毫无诚信的行为。最后,土建增补款是根据发包方和总包方签订的补充协议确定的,具体数额是根据龙唐公司在按照设计变更要求进行施工的过程中具体发生的实际数额上报发包方和总包方（上诉人）进行核算后确认的,因此一审法院认定此事实证据充分,哈锅公司的主张不能成立。况且,工程竣工至今已有将近4年,哈锅公司一直没有付款,致使龙唐公司无法支付外欠材料款,又何来付款凭证?11.争议工程竣工已近4年,哈锅公司至今仍拒不支付拖欠工程款,龙唐公司依法主张工程款利息,有充分的事实和法律依据,理应获得支持。12.本案系建筑工程施工合同纠纷,一审法院在认定证据、认定事实、确定法律关系、利息数额等方面适用法律均有充分理由和依据,不存在哈锅公司主张的适用法律错误问题。13.本案审理严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定进行,哈锅公司主张的本案关键是龙唐公司工作量和工作费用具体是多少显然是哈锅公司拖延诉讼的一种手段。本案审理过程中,对于工作量,已经有工程各方签章确认的完整的施工验收材料予以证实:对于工作费用,固定部分在EPC总承包合同已经明确确定土建工程的工程款证实,增补部分也有补充协议、工程设计变更单以及各方确认的增补费用决算材料证实。对于以上事实发包方、总包方（哈锅公司）和龙唐公司在施工过程中都已经确认完毕,庭审当中应以各方在工程施工当中共同确认形成的证据为准,不应另行鉴定徒增诉累,因此一审法院审理程序符合法律规定,哈锅公司主张不能成立。综上所述,哈锅公司的上诉理由在一审当中均已査明,其主张的事实也与一审证据相悖,毫无事实以及法律依据,一审判决证据确实充分,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,恳请二审法院依法查明事实,驳回哈锅公司无理诉求,维护法律的公平正义,维护龙唐公司合法权益。 吉林飞特公司辩称：一审判决认定事实、适用法律均有错误，应当依法予以改判。1.一审判决对四方法律关系认定错误。一审判决在确认吉林飞特公司已给付龙唐公司445万元工程款的情况下，越过争议工程实际分包人吉林飞特公司，忽略其与哈锅公司正式签订的书面分包合同并进场施工履行合同义务这一重要事实，而直接认定龙唐公司与哈锅公司形成事实合同关系，且将龙唐公司认定为争议工程唯一施工人显然与事实不符，与经法院确认真实性的证据相悖。2.一审判决认定龙唐公司为唯一施工单位这一事实认定错误。吉林飞特公司在一审中提供诸多证据证实多家单位共同施工的事实，包括四家实际施工单位分别与国电双电公司签订的安全合同书，争议工程监理工作日志和班长工作日志，一审法院均对上述证据的真实性予以认可，甚至龙唐公司在一审笔录中也承认几家施工单位共同施工的事实，在上述客观证据能够形成完整的证据链的情况下，一审判决仍然罔顾事实，将龙唐公司认定为唯一施工单位。3.一审判决将全部土建工程款及增补费用判归龙唐公司所有属认定事实及适用法律均错误。本案的其中一个关键问题就是龙唐公司在争议工程中的施工量如何确认。一审判决直接将全部土建工程款与增补款全部判归龙唐公司所有，显然与事实不符，于法无据。且不论吉林飞特公司与哈锅公司签订的分包合同是否有效，在龙唐公司与哈锅公司没有合同约定及其他往来函件的情况下，即使龙唐公司要求结算，也应当依据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，按龙唐公司的实际工程量，定额进行结算。而一审判决直接将吉林飞特公司与哈锅公司关于工程价款的约定作为龙唐公司所诉工程价款的结算依据属于适用法律错误。工程量如何计算应当以双方共同委托吉林正洋工程管理咨询有限公司（以下简称正洋公司）进行造价鉴定时，双方技术人员共同核定的工程量作为计算工程造价的依据。4.一审判决发包人支付利息属适用法律错误。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定，工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。现龙唐公司至今尚未向吉林飞特公司和哈锅公司提供全部结算材料，工程虽竣工验收但不满足结算条件。一审判决直接判定发包人支付利息属适用法律错误。

龙唐公司向一审法院起诉请求：1.判令哈锅公司支付拖欠工程款共计1089万元（包括标内欠付工程款115万元，标外实际发生914万，附属设施60万元）；2.判令哈锅公司自2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期支付工程款的利息；3.判令哈锅公司支付标内固定价款中的拆改费100万元；4.国电双电公司对拖欠工程款承担连带给付责任；5.本案诉讼费用由哈锅公司、国电双电公司承担。

一审法院认定事实：2013年2月，国电双电公司2*600MW机组技改项目烟气脱硝装置（液氨法）EPC总承包工程发布招标公告。招标文件第一卷商务第一章招标公告4.7载明，投标人的分包商（若有）必须与其分包相适应的营业范围和资质如下：4.7.1具有独立法人资格，分别具有电力工程施工总承包壹级资质等级和环境工程甲级设计资质；具有机电安装工程施工总承包壹级资质或与建筑施工总承包壹级资质的投标联合体；具有类似于SCR调试试验考核的相应资质证书。4.7.4不允许再分包或转让他人，需要再分包或转让的项目需在投标阶段声明并经买方批准。2013年6月5日，国电诚信招标有限公司发布中标通知，确认哈锅公司中标上述项目，中标金额为12900万元。2013年6月18日，国电双电公司与哈锅公司签订国电双电公司2*600MW机组技改项目烟气脱硝装置（液氨法）EPC总承包工程合同。该合同4.1.3约定：施工建筑工程费560万元，其中1＃机组建筑工程费为310万元，2＃机组建筑工程费为250万元。14.1约定：卖方需分包的内容和比例应征得买方同意批准，否则不得分包。14.2约定：在合同文件中，卖方将本合同范围内待分包的工作如土建建筑、安装、调试试验考核分包商、关键设备、进口部件及热控部件的内容提供三个同等资质的分包商预选名单、分包商资质材料提供买方，由买方选定，价格不变。合同生效后，如果卖方拟改变合同中已明确的分包商，卖方必须提交由分包商签字的资质、业绩、技术方案或规范和价格并经买方的书面同意，买卖双方的技术人员无权改变合同中已明确的分包商，否则卖方要承担由此造成的买方的一切损失。哈锅公司在商务投标文件提供的分包商为哈尔滨电站设备成套设计研究所有限公司。 2013年6月28日，因项目执行过程中发现部分设计与现场实际不符，需要进行设计变更，国电双电公司与哈锅公司签订2*600MW机组技改项目烟气脱硝装置（液氨法）EPC总承包工程合同补充协议。该协议约定：1.5#、6#机组混凝土柱加固工程：5#、6#机组加固柱变更为钢板包柱，预计增加费用697万元；2.5#、6#机组加固柱基础土方工程：采用人工挖土方，预计增加费用123万元；3.新增环形氨区道路概算费用75万元；4.氨区基础及管道支架基础加深概算增加费用28万元。四项工程变更概算费用合计923万元。 2013年7月26日，哈锅公司与吉林飞特公司签订机组脱硝改造工程，脱硝土建施工、设备安装分包合同。该合同2.2.23转让分包约定：非主体部分工程应经哈锅公司批准后方能分包，分包单位只有经哈锅公司和监理工程师资质审查后方可进入现场施工，未经批准擅自分包的，哈锅公司有权要求吉林飞特公司将分包单位撤出施工现场，由此造成的损失均由吉林飞特公司承担。该合同另约定总价款为3090万元，其中安装总价2530万元，土建总价560万元。1＃机组于2013年10月20日之前安装完毕，2＃机组于2014年11月10日之前安装完毕。该分包合同未经买方国电双电公司确认。 经各方当事人确认，国电双电公司共两台2*600MW机组，1＃机组、2＃机组对应的是案涉2*600MW机组脱硝工程施工改造的5＃机组、6＃机组。 2014年12月24日，哈锅公司与吉林飞特公司签订机组脱硝改造工程安装、土建施工补充合同，约定：安装土建施工增补9,109,303元，2015年1月14日，哈锅公司向吉林飞特公司支付机组脱硝改造工程安装、土建施工补充合同工程款9,109,303元。 2013年12月31日，国电双电公司与哈锅公司签订单位工程竣工移交证书，2*600MW机组技改项目烟气脱硝改造工程业已竣工验收，从2014年1月1日起交付使用，进入保修阶段。国电双电公司已向哈锅公司支付工程款127,431,027.57元，尚欠工程款10,699,275.44元未支付。哈锅公司就该工程已向吉林飞特公司支付了工程安装、土建施工合同工程款39,008,373元。 龙唐公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，火电设备安装工程专业承包三级资质和管道工程专业三级资质;吉林飞特公司具有机电设备安装工程专业承包三级资质。 2013年6月1日，龙唐公司与国电双电公司签订安全生产合同书，进入脱硝工程施工现场施工。经哈锅公司双电脱硝项目部制定并经龙唐公司与监理公司/建设单位签字盖章的“双电＃6锅炉脱硝改造工程TC8039-25-DGJ型塔机基础施工方案”确定的施工单位为龙唐公司。 龙唐公司现已收到由吉林飞特公司支付的工程款445万元。

一审法院认为，国电双电公司与哈锅公司签订的EPC总承包工程合同是双方依法经招投标后签订的，依法有效。该合同的补充协议是协议双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦合法有效。双方均应依约行使权利，履行义务。本案的处理主要涉及以下几个问题： 关于机组技改项目土建工程分包问题。机组技改项目招标文件第一卷商务第一章招标公告4.7载明，投标人的分包商（若有）必须与其分包相适应的营业范围和资质如下：4.7.1具有独立法人资格，分别具有电力工程施工总承包壹级资质等级和环境工程甲级设计资质；具有机电安装工程施工总承包壹级资质或与建筑施工总承包壹级资质的投标联合体；具有类似于SCR调试试验考核的相应资质证书。4.7.4不允许再分包或转让他人，需要再分包或转让的项目需在投标阶段声明并经买方批准。国电双电公司与哈锅公司签订的国电双电公司2*600MW机组技改项目烟气脱硝装置（液氨法）EPC总承包工程合同14.1约定：卖方需分包的内容和比例应征得买方同意批准，否则不得分包。14.2约定：在合同文件中，卖方将本合同范围内待分包的工作如土建建筑、安装、调试试验考核分包商、关键设备、进口部件及热控部件的内容提供三个同等资质的分包商预选名单、分包商资质材料提供买方，由买方选定，价格不变。合同生效后，如果卖方拟改变合同中已明确的分包商，卖方必须提交由分包商签字的资质、业绩、技术方案或规范和价格并经买方的书面同意，买卖双方的技术人员无权改变合同中已明确的分包商，否则卖方要承担由此造成的买方的一切损失。哈锅公司在商务投标文件提供的分包商为哈尔滨电站设备成套设计研究所有限公司。龙唐公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质、火电设备安装工程专业承包三级资质和管道工程专业三级资质；吉林飞特公司具有机电设备安装工程专业承包三级资质，均不符合招标合同要求的资质要求。哈锅公司与吉林飞特公司虽然签订机组脱硝改造工程土建施工、设备安装分包合同，该分包合同未经国电双电公司确认，且与哈锅公司在招标合同中提供的分包商不一致。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”据此，哈锅公司与吉林飞特公司签订的机组脱硝改造工程土建施工、设备安装分包合同违反国电双电公司与哈锅公司签订的EPC总承包工程合同有关分包商的约定和法律强制性规定，该合同依法无效。龙唐公司与哈锅公司或与哈锅公司主张的分包人吉林飞特公司均未依法签订分包合同，亦不具备分包商资质，其认为是机组技改项目土建工程适格分包商的主张不予支持。吉林飞特公司主张龙唐公司是其分包商，因其自身不具备分包资质，且法律及行政法规均明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，其主张于法无据，不予支持。 关于脱硝改造工程土建工程价款问题。哈锅公司和国电双电公司签订了机组脱硝改造工程EPC总承包合同，确定了土建工程固定价款为560万元。2013年6月28日，因项目执行过程中发现部分设计与现场实际不符，需要进行设计变更，国电双电公司与哈锅公司签订2*600MW机组技改项目烟气脱硝装置（液氨法）EPC总承包工程合同补充协议，约定：1.5#、6#机组混凝土柱加固工程：5#、6#机组加固柱变更为钢板包柱，预计增加费用697万元；2.5#、6#机组加固柱基础土方工程：采用人工挖土方，预计增加费用123万元；3.新增环形氨区道路概算费用75万元；4.氨区基础及管道支架基础加深概算增加费用28万元。四项工程变更概算费用合计923万元。EPC总承包工程合同补充协议设计变更的以上四项工程项目均属于土建工程的施工项目变更，故土建工程合同约定总工程价款为1483万元。争议工程经验收交付使用及工程决算后，哈锅公司与吉林飞特公司于2014年12月24日签订机组脱硝改造工程安装、土建施工补充合同，约定：安装土建施工增补9,109,303元，该工程决算后，2015年1月14日，哈锅公司已向吉林飞特公司支付机组脱硝改造工程安装、土建施工补充合同工程款9,109,303元。故机组脱硝改造工程土建工程决算后工程款应为原EPC总承包工程合同土建工程固定价款560万元加上机组脱硝改造工程安装、土建施工补充合同工程款9,109,303元，共计14,709,303元。 关于实际施工人工程价款的问题。龙唐公司对哈锅公司通过招标取得了“国电双电公司机组脱硝改造工程”土建工程实际施工完毕，并经验收合格交付使用，其提供的证据有哈锅公司、国电双电公司及监理公司签章，证据之间可以相互印证，能够形成链条，可以认定争议工程是由龙唐公司施工完成，龙唐公司与哈锅公司形成事实合同关系，脱硝改造工程已经验收使用，依照《建设工程案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，哈锅公司向吉林飞特公司支付工程款没有法律依据，其已给付工程款可向吉林飞特公司另行主张返还，其以工程款已经给付吉林飞特公司，不应重复给付的主张不成立，哈锅公司应向龙唐公司支付机组脱硝改造工程土建工程工程款。哈锅公司辩称机组脱硝改造工程安装、土建施工补充合同工程款9,109,303元包含哈锅公司3,615,189元材料款，应从补充土建工程款中扣除。因哈锅公司提供的证据不能证明其主张，且补充合同工程款9,109,303元哈锅公司已向吉林飞特公司全额支付，并未主张扣除，其辩称自相矛盾，不予支持。机组脱硝改造工程土建工程决算后工程款为14,709,303元，龙唐公司已实际收取工程款445万元，哈锅公司应向龙唐公司支付剩余10,259,303元。龙唐公司要求给付土建基础设施及塔吊基础施工工程款60万元，标内固定价款中拆改费100万元，但未提供相关工程施工签证，应承担举证不能之后果，不予支持。 关于吉林飞特公司主张机组脱硝改造工程土建工程是由四家公司共同施工完成的问题。吉林飞特公司称在机组脱硝改造工程土建工程施工共有吉林飞特公司、黑龙江省火电第一工程公司、吉林省安装集团股份有限公司、龙唐公司共同施工，但不能提供以上施工人在施工过程中形成的签证等书面文件予以证实，故对吉林飞特公司的该主张不予支持。 关于国电双电公司是否应当承担连带责任的问题。《建设工程案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”国电双电公司截止到2015年12月累计支付工程款127,431,027.57元，现仅余质保金10,699,275.44元未付，不存在欠付工程款情况，不应承担连带给付责任。 关于工程价款利息计算的问题。《建设工程案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”机组脱硝改造工程于2013年12月31日签订单位工程竣工移交证书，2*600MW机组技改项目烟气脱硝改造工程业已竣工验收，自2014年1月1日起交付使用，据此，工程价款利息应以10,259,303元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月1日起计算至给付之日止。判决：一、哈锅公司于本判决发生法律效力后十五日内给付龙唐公司工程款10,259,303元，并支付逾期支付工程款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月1日起计算至给付之日止）；二、驳回龙唐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费101,178.44元，由龙唐公司负担12,471.25元，由哈锅公司负担88,707.19元。 二审期间，哈锅公司提交以下证据： 证据一：监理工作日志五份，班长工作日志1份。证据来源：黑龙江安泰电力工程建设监理有限责任公司。证明问题：1.证明争议工程施工现场除龙唐公司外，还有吉林飞特公司、吉林省安装集团股份有限公司、黑龙江省火电第一工程公司共同施工，四家施工单位是交叉作业，因该作业形式具有安全隐患，四方施工单位与监理单位曾多次组织对施工现场进行安全生产大排查，而龙唐公司并不是唯一施工单位。2.吉林飞特公司在现场进行了部分土建与安装工作，其中包括灌注胶，制作反应器护板下料，整理塔吊，修复烟道，采取措施防止塌方等施工工作，并且在争议工程施工现场进行施工人员安全教育等统筹管理工作。 证据二：正洋公司营业执照1份、资质证书1份；国家企业信用信息系统公示信息一份。证据来源：公司提供与国家企业信用信息系统。 证据三：正洋公司出具的争议工程龙唐公司实际工程量对应工程造价的结算报告（共14份）。 证据四：吉林飞特公司与龙唐公司工作人员共同到正洋公司进行造价鉴定时的计算工程量的手稿（1份）。 证据五：吉林飞特公司与龙唐公司工作人员共同委托鉴定时，龙唐公司提供的其自己制作的用来进行工程造价鉴定的工程结算书（1份）。 证据六：进行造价鉴定的正洋公司的工作人员于建新出具的情况证明1份。

本院认为：根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案需解决争议各份合同的签订主体及合同的效力问题。国电双电公司作为争议工程的发包方与哈锅公司作为争议工程的总承包方之间通过招标签订的《国电双电公司2*600MW机组技改项目烟气脱硝装置（液氨法）EPC总承包工程合同》及随后签订的补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不存在导致合同无效的其他情形，本院依法确认其有效。该合同及补充协议在国电双电公司及哈锅公司之间发生法律效力。对于哈锅公司与吉林飞特公司间签订的分包合同，哈锅公司与国电双电公司在投标书中约定，投标人的分包商（若有）必须与其分包相适应的营业范围和资质如下：4.7.1具有独立法人资格，分别具有电力工程施工总承包壹级资质等级和环境工程甲级设计资质；具有机电安装工程施工总承包壹级资质或与建筑施工总承包壹级资质的投标联合体；具有类似于SCR调试试验考核的相应资质证书。4.7.4不允许再分包或转让他人，需要再分包或转让的项目需在投标阶段声明并经买方批准。哈锅公司与吉林飞特公司之间的分包合同虽未在签订合同前经国电双电公司认可，但国电双电公司与哈锅公司之间的合同性质为EPC，即发包人给予总承包人在建设工程项目建设中较大的工作自由，在合同履行过程中，国电双电公司亦知晓吉林飞特公司为分包单位且签订《国电双鸭山发电有限公司三期脱硝改造工程建安税代扣代缴协议》，对哈锅公司的分包行为并未提出异议。且违反该投标文件的约定并不必然导致该合同无效，据此，哈锅公司与吉林飞特公司间的分包合同依法有效。哈锅公司与吉林飞特公司间存在合同的权利义务关系，哈锅公司在吉林飞特公司履行合同后依约拨付工程款并无不当。关于吉林飞特公司与龙唐公司是否存在合同关系。依据哈锅公司在本院审理中提交的证据及龙唐公司在一、二审中的辩解可以确认吉林飞特公司与龙唐公司间并未签订书面合同，但双方存在关于施工争议工程欲签订施工合同的协商过程，同时存在关于工程款结算的协商过程，且在争议工程施工过程中吉林飞特公司向龙唐公司支付工程款445万元，在争议工程施工完毕后，吉林飞特公司与龙唐公司关于争议工程的工程量进行磋商，在工程量确定后，委托第三方即正洋公司进行造价审计，并初步确定争议工程的结算价格。综合上述情形，吉林飞特公司与龙唐公司间存在事实合同关系。据此，依据合同的相对性，龙唐公司应向吉林飞特公司主张合同权利，其向哈锅公司、国电双电公司主张权利无法律依据。因龙唐公司在一审中仅向哈锅公司主张权利，故本院依法驳回龙唐公司的诉讼请求。 综上所述，哈锅公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

证据二、三、四、五、六证明问题：1.吉林飞特公司在与龙唐公司对工程量及工程造价发生异议的时候，曾经共同到正洋公司进行工程量核定及相对应的工程造价进行鉴定。该公司委派其工作人员对争议工程进行造价鉴定。2.双方共同鉴定的依据是2013年12月27日龙唐公司工作人员洋的邮箱发送至吉林飞特公司项目经理许发兴邮箱的工程结算报告书，报送的金额为9,175,370.45元。3.龙唐公司的徐庆德、李春峰、杨玉平和吉林飞特公司的工作人员尹贻治等人共同到正洋公司参与计算工程量的核定工作，双方计算工程量的工作手稿上有双方工作人员对工程量的签字确认。鉴定时，双方在核定工程量时在该结算报告上直接进行手写更正，并由龙唐公司的项目经理李春峰和飞特公司的尹贻治共同签字确认。4.双方共同核定工作量后，正洋公司据此出具的工程造价结算报告最终核定金额为603.3044万元，与龙唐公司一审诉请的金额相去甚远。而在双方对工程量核定的情况下，共同委托第三方有资质的鉴定机构作出的工程造价鉴定应当予以认可。 证据七：公证书（2018）吉永证民字第33号公证书； 证据八：公证书（2018）吉永证民字第32号。证据来源：吉林省永吉县公证处。 证据七、八证明问题：1.32号公证书能够证实：2013年9月6日，龙唐公司工作人员曾经向吉林飞特公司项目经理许发兴邮箱内发送“国电双鸭山发电有限责任公司2*600MW机组烟气脱硝改造工程《工程分包合同》”。2013年12月27日，龙唐公司工作人员的上述邮箱又向吉林飞特公司项目经理许发兴的上述邮箱内发送大小为5.46M的邮件，共有2个附件，分别为脱硝结算上报最后版rar3.82MB以及工程量计算式，rar格式，大小为176K，龙唐公司将争议工程的工程量及据此作出的工程造价结算报告报送给吉林飞特公司。该署名为“洋”邮箱的所有人在原审中龙唐公司承认其原为该公司员工（第一次庭审笔录第14页，29页）。2.33号公证书能够证实：2015年8月25日，吉林飞特公司项目经理许发兴通过邮箱向龙唐公司的张斌经理发送土建工程造价的审定稿。3.两次经过公证的邮件往来记录完全能够证实龙唐公司与吉林飞特公司虽然没有在《工程分包合同》（该工程分包合同在原审中吉林飞特公司提供的证据三）上正式签章，但双方已经形成事实上的合同关系，并已各自履行合同义务，龙唐公司按照双方确认的施工内容进行实际施工，吉林飞特公司按照龙唐公司的施工进度给付工程款。 证据九：国电双电公司三期脱硝改造工程建安税代扣代缴协议及代缴税款明细。 证据十：吉林飞特公司与哈锅公司增补合同（910万）所涉及的税收缴款书、税收完税证明、发票。 证据十一：吉林飞特公司与哈锅公司分包合同（3090万）所涉及的税收完税证明、税收缴款书、发票。 证据十二：双鸭山地方税务局电厂分局出具的税收缴款书。 证据九、十、十一、十二证明问题：1.能够证实吉林飞特公司与哈锅公司之间签订的工程分包合同是经国电公司认可的，不存在一审判决中所述分包行为未经发包方同意和认可。2.吉林飞特公司作为争议工程的分包人依据分包合同及三方签订的缴税协议，已经向总包方哈锅公司开具建筑业统一发票。并对分包合同560万元的固定价款和分包合同补充协议中约定的增补款9,109,303元，实际履行缴纳税款的义务，共计缴税1,236,944.65元，该部分税款应予扣除。 龙唐公司质证认为：证据一的质证意见：1.该份证据并非新证据，哈锅公司未能在举证期限之内提交证据，恳请法庭对上述证据不予采信；2.监理工作日志没有监理公章，并且上述工作日志并非合法的工程结算依据，龙唐公司已经就争议工程各分项提交了经监理盖章认可的工程验收报告，其监理公章认可的工程量与该份证据相互矛盾，因此该份证据证明效力不足。证据二、三、四、五质证意见：1.正洋公司制作鉴定报告应当有规范的委托手续，哈锅公司没能提交正规的委托手续，该份鉴定报告缺乏合法前提，并且正洋公司是吉林飞特公司自行委托对争议工程进行鉴定，龙唐公司对该份评估从未认可，同时工程款的鉴定报告仅是衡量工程款的一种方式，在工程各方对工程款存在争议时才有鉴定的可能，本案中合同固定价款已经确认，增补款也已经发包方总包方认可，因此该份鉴定不具有确认本案工程款的合法性。工程量手稿的质证意见：龙唐公司在工程竣工后计算增补工程款时制作了多份工程结算书，由于哈锅公司在结算时多次要求龙唐公司将报告交给吉林飞特公司以及哈锅公司和国电双电公司，但是仅有一份是经过哈锅公司和国电双电公司确认并加盖工程结算章的。因此其他工程结算都不应当作为对本案工程款进行确认以及确认各方法律关系的依据。其他的结算报告都是无效的。证据六正洋公司情况说明的质证意见：同证据二的质证意见，工程款已经各方确认。证据七、八公证书的质证意见：关于电子数据一审中龙唐公司已经发表质证意见，补充：土建工程有严格的施工要求包括产生的内业资料及签证都是需要经过各方签字盖章的，电子数据不具有对争议合同以及工程价款确认的先决条件。证据九至十二的质证意见：代扣代缴协议应当是两个主体签订的，不应当由财务负责人签字，不具有协议合法性的效力。关于发票的问题，龙唐公司主张的工程款应当承担交税义务，但需要等到取得工程款。 国电双电公司质证认为:上述证据与国电双电公司无关,不发表意见。 吉林飞特公司质证认为：认可哈锅公司提交的全部证据。 本院认证认为，对于证据一,该份证据仅为证明吉林飞特公司也在现场参与施工，并未否定龙唐公司的施工行为，本院对该证据予以认定。证据二、三、四、五、六欲证明吉林飞特公司与龙唐公司之间对争议工程造价经过协商委托正洋公司作出的工程结算报告书，龙唐公司未能提供证据否定该结算报告书的真实性，且龙唐公司与哈锅公司之间既无关于工程结算的约定，亦无关于工程结算的合同约定，故该工程结算报告书可以作为龙唐公司结算争议工程的依据。本院对该证据予以认定。证据七、八系龙唐公司工作人员与吉林飞特公司工作人员之间的信函往来，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条关于电子数据的定义，龙唐公司未能提供证据否定该电子数据的真实性，故本院对该证据予以认定。证据九至十二欲证明国电双电公司已对拨付给哈锅公司的包含吉林飞特公司的争议工程款的建安税代扣代缴，并提交相关票据，龙唐公司未能提供证据否定该票据的真实性，本院对此证据予以认定。 本院审理查明，2013年6月起，吉林飞特公司对争议工程土建及安装部分参与施工管理。 同时查明：正洋公司接受吉林飞特公司的委托，对龙唐公司报送的国电双电公司5#、6#机组烟气脱硝项目土建工程结算书予以审核，并于2014年3月至2014年5月期间，与龙唐公司的工作人员徐庆德、李春峰、杨玉平进行了工程量计算和定项、套项的核对。审核后，正洋公司根据审核结果出具了结算书。 再查明：自2013年12月起吉林飞特公司工作人员许发兴与龙唐公司工作人员曾对争议工程分包合同的签订及争议工程的结算多次协商，但双方并未签订书面合同。 又查明：2016年8月25日，国电双电公司与哈锅公司、吉林飞特公司共同签订《国电双电公司三期脱硝改造工程建安税代扣代缴协议》，该协议载明：国电双电公司三期脱硝改造工程系哈锅公司EPC总承包，其中建安部分由哈锅公司分包给吉林飞特公司承建。吉林飞特公司应缴纳建安税233.102757万元，该部分税款由国电双电公司从哈锅公司工程款中直接扣除给税务局，由哈锅公司从吉林飞特公司工程款中直接扣除此部分费用。 除此，本院对一审法院确认的事实予以确认。

撤销双鸭山中级人民法院（2015）双民初字第13号民事判决； 驳回黑龙江龙唐电力工程有限公司的诉讼请求。 二审案件受理费189,885.63元，由黑龙江龙唐电力 工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　李维东 审判员　　胡乃峰 审判员　　王成慧

书记员　　孙思宇