黑龙江省腾达建筑安装工程有限公司
黑龙江省鸿淼房地产开发集团有限公司、黑龙江省腾达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民事判决书
（2018）黑01民终8570号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省鸿淼房地产开发集团有限公司，住所地哈尔滨市双城区鸿源小区C栋三层1号屋。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，男，1970年11月12日出生，汉族，该公司保利新城项目部经理，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省腾达建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨市双城区团结街兆麟初级中学综合楼。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，男，1956年2月13日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。
原审第三人：高**，男，1974年7月14日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。
委托诉讼代理人：***，男，1961年5月22日出生，汉族，哈尔滨市双城区诚实法律服务所法律工作者，住哈尔滨市双城区。
上诉人黑龙江省鸿淼房地产开发集团有限公司（以下简称鸿淼公司）因与被上诉人黑龙江省腾达建筑安装工程有限公司（以下简称腾达公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市双城区人民法院（2015）双民初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿淼公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人腾达公司委托诉讼代理人***，原审第三人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿淼公司上诉请求：撤销一审判决，改判腾达公司向其支付延期竣工违约金722,843.85元。事实和理由：鸿淼公司对一审本诉部分的判决结果没有异议。但鸿淼公司在一审举示的证据七《建设工程竣工验收备案证书》和《质量专项证明》可以证明案涉2#楼竣工日期为2012年10月1日，4#楼竣工日期为2011年12月31日。工程延期完工，责任在腾达公司，应当按照合同约定支付违约金。按照有利于腾达公司较早完工的4#楼竣工日期2011年12月31日统一计算，腾达公司共延期107天，应支付的违约金数额为722,843.85元（合同总价13,511,096.92元×0.5‰×107天）。
腾达公司、***辩称，1.其在一审提交的HF2011-0201号建设工程施工合同即备案合同可以证明开工日期为2011年4月12日，竣工日期为2011年12月31日，案涉2#楼和4#楼均提前完工，没有逾期交付。2.在案涉工程施工过程中，鸿淼公司擅自修改设计增加工程量，尽管增付工程款，但工期亦应顺延。3.鸿淼公司在一审提交的《竣工验收备案证书》和《质量专项证明》都是复印件，腾达公司和***对其真实性有异议，一审没有采信该证据并且没有支持鸿淼公司的反诉请求正确。
腾达公司向一审法院起诉请求：判令鸿淼公司立即给付拖欠工程款1,391,109.69元。
鸿淼公司向一审法院反诉请求：判令腾达公司向鸿淼公司支付工程延期竣工违约金722,843.69元（自2011年9月16日起至2011年12月31日止，计107天）。
一审法院认定事实：2011年4月12日，鸿淼公司与腾达公司签订《建筑安装工程合同》，约定鸿淼公司将其开发建设的双城市五家镇保利新城2号和4号楼工程发包给腾达公司施工，实行平米包干（包工包料）价格——每平方米建筑面积970元，总工期为五个月即2011年4月15日开工至2011年9月15日竣工；同时约定由于腾达公司原因，使工程延期完成，腾达公司应向鸿淼公司支付违约金，违约金按合同总价×0.5‰延期天数计算；另外，双方对付款方式、工程验收、验收标准、双方的权利义务、合同的变更及解除等条款作出了明确的约定。当时，第三人***作为腾达公司委托授权的代表人在合同上签名。合同成立后，第三人***作为腾达公司授权的项目负责人，组织人员进场施工保利新城2#、4#楼工程。但工期届满，腾达公司并未竣工。2011年11月30日，腾达公司向鸿淼公司报验，鸿淼公司发现工程存在诸多质量不合格的项目，后双方协商一致，委托第三方对工程不合格的项目进行重作或者修理，鸿淼公司称：其中4#楼于2011年12月31日工程竣工，2#楼于2012年10月1日工程竣工。后腾达公司再次报验，鸿淼公司组织相关各方单位竣工验收工程合格并依法向主管机关备案。经庭审，腾达公司承认鸿淼公司尚欠工程款356,536.19元。
一审法院认为：腾达公司与鸿淼公司签订的建设工程施工合同，双方主体合格，意思表示真实，应为有效合同。双方对工程进行了结算，总价款为13,511,096.92元，经庭审，鸿淼公司尚欠腾达公司各种费用356,536.19元。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。腾达公司请求鸿淼公司给付工程款，应予支持。鸿淼公司提出反诉请求，经审理，其未提交腾达公司未按合同约定完工的证据，虽然提交了竣工验收备案证书，但是复印件。庭后，承办法官及书记员对鸿淼公司提交的证据进行了核查，但未查到原件，故对鸿淼公司的反诉请求不予支持。鸿淼公司的请求待其取得证据后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十一条之规定，判决：一、鸿淼公司给付腾达公司拖欠工程款356,536.19元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回鸿淼公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鸿淼公司举示《建设工程竣工验收备案证书》和《质量专项证明》原件照片打印件，以补强其在一审举示、未被采信的复印件。因腾达公司和***对其真实性没有异议，该证据能够证明待证事实，故本院予以采信。
本院对原审判决认定的案件事实予以确认。另查明：2011年3月18日，案涉2#楼进行过设计变更。案涉4#楼于2011年12月31日工程竣工，2#楼于2012年10月1日工程竣工。
本院认为：关于是以腾达公司、***主张的备案的建设工程施工合同还是以鸿淼公司主张的建筑安装工程合同为准确定案涉工程工期的问题。该两份合同签订时间相同，均为2011年4月12日，但工期约定不同。腾达公司、***举示的备案的建设工程施工合同仅仅就工期进行约定，而工程名称、工程地点、工程内容、工程质量、合同价款等合同主要内容均为空白，鸿淼公司对该合同的真实性没有异议，但对该合同证明的问题有异议，并称该合同指向的工程范围为1#楼、2#楼、3#楼和4#楼，是总施工合同。腾达公司、***未举示其他证据予以佐证，该份合同内容不能证明其指向的工程范围为案涉的2#楼和4#楼，应承担举证不能的不利法律后果。而鸿淼公司举示的建筑安装工程合同，合同条款完备，内容具体明确，清楚地载明工程范围为案涉的2#楼和4#楼，腾达公司对该合同的真实性没有异议，因此，该合同内容能够证明待证事实。综合以上证据分析，一审采信鸿淼公司举示的建筑安装工程合同并以此确定案涉工程工期并无不当。
关于案涉工程竣工时间如何确定、工期是否存在迟延的问题。鸿淼公司在一审举示的证据七《建设工程竣工验收备案证书》和《质量专项证明》，因系复印件，且腾达公司和***对该证据的真实性不认可，故一审对该证据未予采信，其载明的竣工日期亦未作为定案依据。二审庭审中，鸿淼公司为补强上述证据，举示了该证据原件照片打印件，腾达公司和***对此真实性没有异议，该证据能够证明案涉2#楼竣工日期为2012年10月1日，4#楼竣工日期为2011年12月31日。腾达公司虽称案涉2#楼和4#楼均提前完工，但未举示证据加以证明，应承担不利后果。据此，结合案涉建筑安装工程合同对工期的约定，可以认定案涉工程存在工期迟延的问题。
关于工期迟延的责任问题。腾达公司主张案涉工程有过设计变更，工程量增加应顺延工期，并称鸿淼公司在一审提交的竣工结算报告中的设计变更能够证明此事实。鸿淼公司认可案涉工程有过设计变更，但称是在建筑安装工程合同签订之前进行的设计变更，签订合同时已将此事项考虑在内。经审查，案涉工程设计变更时间为2011年3月18日，体现在双方共同盖章确认的竣工结算报告之中，而案涉施工合同签订时间为2011年4月12日，即设计变更在先，双方签约在后，双方约定的工期应当已经考虑了工程设计变更的因素，腾达公司和***就此主张应顺延工期无事实依据。同时，腾达公司亦未举示其他证据证明由于鸿淼公司的原因导致工期迟延，因此，其应承担工期迟延的全部违约责任。
根据双方合同约定，工程竣工日期为2011年9月15日，由于腾达公司原因使工程延期完成，腾达公司应向鸿淼公司支付违约金，违约金按合同总价×0.5‰延期天数计算。如前所述，由于腾达公司的原因导致工程延期完工，应据此向鸿淼公司支付违约金。因案涉4#楼于2011年12月31日工程竣工，2#楼于2012年10月1日工程竣工，而鸿淼公司主张违约金截止日期统一为2011年12月31日，属于对自己民事权利的部分放弃，本院予以准许。从双方约定的竣工日期次日即2011年9月16日起至2011年12月31日，腾达公司工期迟延共计107天。因双方对工程总价款为13,511,096.92元无异议，因此应以此为基数进行计算。工程延期竣工违约金应为722,843.69元（13,511,096.92元×0.5‰/天×107天）。
综上，鸿淼公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市双城区人民法院（2015）双民初字第939号民事判决第一项；
二、变更哈尔滨市双城区人民法院（2015）双民初字第939号民事判决第二项为：黑龙江省腾达建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向黑龙江省鸿淼房地产开发集团有限公司支付工程延期竣工违约金722,843.69元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8660元，由黑龙江省腾达建筑安装工程有限公司负担6440.48元，黑龙江省鸿淼房地产开发集团有限公司负担2219.52元；一审反诉案件受理费2757元及二审案件受理费5514元，由黑龙江省腾达建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年十二月二十四日
书记员于文娟
