哈尔滨某某建筑工程有限公司与曲海彬、那文学等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑07民终489号 上诉人（一审被告）：哈尔滨**建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区新阳路28号1-4层3号。 法定代表人：**，职务经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1983年7月9日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五常市。 被上诉人（一审原告）：***，男，1967年7月24日出生，满族，无固定职业，住黑龙江省五常市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，黑龙江泽中柏事务所律师。 一审被告：****置业有限公司，住所地：伊春市金山屯区西林镇新兴办新立街1242号。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1976年2月25日出生，汉族，****置业有限公司法务主管，住黑龙江省哈尔滨市道外区。 一审第三人，***，男，1978年7月16日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 上诉人哈尔滨**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***、一审被告****置业有限公司（以下简称嘉虹公司）、一审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市金林区人民法院作出（2023）黑0751民初61号民事判决，**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月16日立案后，进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人***、***委托诉讼代理人***，嘉虹公司的委托诉讼代理人**，一审第三人***到庭参加询问。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***、***的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由***、***负担。事实和理由：1.一审判决对***、***举示的证据二《***力工、瓦工班工作量（建筑面积）统计》认定错误。**公司与***在一审时均认为该证据属于复印件，无法证明确认为是***本人签字。一审判决在未释明双方是否对该证据上签名是否是***本人签字的前提下，却单凭法官判断，以结合庭审调查该证据中的***签名与**公司出具的证据分包协议书中***签名系同一笔迹。而该证据根本达不到高度盖然性的证明标准，即忽略了存在***、***把***签字复印到该证据的可能性。一审判决对该证据予以采信错误。2.一审判决**公司向***、***支付工程款及利息，属于适用法律错误。虽然***、***与***《力工、瓦工劳务分包协议》被一审判决认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（[2004]14号）第二条规定，应当判决按照《力工、瓦工劳务分包协议》的约定，判决***向***、***承担支付欠付的工程款。***、***并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（[2020]25号）第四十三规定的实际施工人，一审判决不应突破合同相对性，判决**公司在欠付工程款范围内承担责任。一审判决未查明**公司是否欠付***工程款，而事实上**公司已经超额向***支付了工程款。《力工、瓦工劳务分包协议》显示，***、***的合同相对人是***，《最高人民法院民事审判第一庭2021第20次专业法官会议纪要》明确了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本条解释涉及三方当事人两个法律关系；一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的建设工程施工合同关系。原则上当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建设工人等利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人多层转包和违法分包关系中的实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层违法分包关系中的实际施工人。3.一审判决将***追加为第三人，却未释明***、***是否主张***承担给付工程款的责任，属于认定事实不清。4.一审判决适用法律错误，本案发生在2021年1月1日之前，《中华人民共和国民法典》实施之前，本案应根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，而一审法院适用的是《中华人民共和国民法典》以及《中华人民共和国民法典》实施之后的司法解释，适用法律错误。 ***、***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 嘉虹公司辩称，同意**公司的上诉请求及理由。 一审第三人***辩称，同意**公司的上诉观点。 ***、***向一审法院起诉请求：**公司、嘉虹公司给付***、***工程款420724.77元及利息，利息按照中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心公布的市场报价利率计算，自应付款项之日起至款项全部付清之日止;诉讼费、保全费等由**公司、嘉虹公司承担。 一审法院认定事实：嘉虹公司为涉案工程“****·金河嘉园工程”的开发商，嘉虹公司将涉案工程发包给**公司，**公司（甲方负责人***）于2021年5月23日与第三人***（乙方）签订了建龙金河嘉园项目《分包协议书》，协议书中对金河嘉园工程项目中的力工、瓦工、木工、架子工、钢筋工以及工程质量、结算方式、违约责任等内容进行了约定。***和***在协议上签名确认。2020年5月18日***、***与第三人***签订了《力工、瓦工劳务分包协议书》。协议书中记载“发包方”（甲方）为***，“承包方”（乙方）为***、***，约定***、***承包金河嘉园工程24号、26号楼砖混结构，按建筑面积100元/平方米结算；25号楼、27号楼、28号楼、29号楼为短肢框剪结构，按建筑面积60元/平方米结算；30号楼、31号楼为框架结构，按建筑面积70元/平方米结算。协议还对支付方式、工期及质量标准、违约责任等内容进行了约定。***和***、***在协议书上签名确认。协议书上每页最上端写有“**集团劳务分包合同”字样，但协议书上无**公司公章。2020年11月9日经***确认***、***已完成工程量为砖混部分建筑面积8787.51平方米，框架部分建筑面积34758.32平方米，统计施工面积43545.829平方米。未完工程为散水坡的力、瓦工部分。现涉案工程已经入住使用。***、***已完成的工程量价款为2971669.72元（3577.305㎡×90元/㎡+6274.488㎡×60元/㎡+5210.2㎡×90元/㎡+6274.488㎡×60元/㎡+6116.4㎡×60元/㎡+6563.465㎡×60元/㎡+3955.556㎡×70元/㎡+5573.927㎡×70元/㎡）。***、***与第三人***当庭对账已经支付涉案工程款为2678820元（其中10000元双方有争议，当庭双方一致同意由第三人庭后提交银行付款明细或流水，第三人于2023年5月30日向法院提交中国邮政储蓄银行账户对账单予以证明）。经核算尚欠工程款292849.72元未支付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同认定为无效。**公司作为承包人,将其所承揽的工程转包给没有施工资质的第三人***,之后第三人***又将工程分包给同样没有施工资质的***、***。**公司与第三人***之间所签订的《分包协议书》违反法律强制性规定无效,第三人***与***、***之间签订的《**集团劳务分包合同力工、瓦工劳务分包协议书》违反法律规定亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中,第三人***与***、***之间签订的《**集团劳务分包合同力工、瓦工劳务分包协议书》虽被认定无效,但***、***已按照合同约定完成大部分工程且案涉工程已经入住,故本案案涉工程应参照合同约定支付工程价款。第三人***已经支付***、***工程款合计2678820元。剩余292849.72元未支付。关于本案第三人***是否承担责任的问题，因***、***对第三人***没有提出诉请，对于第三人是否承担责任的问题不予审查。关于嘉虹公司是否需要承担给付工程款责任问题，嘉虹公司在庭审中答辩案涉工程尚未结算，就结算之前的进度款，嘉虹公司已全部支付完毕，不存在拖欠情况，**公司予以认可。据此可以认定嘉虹公司虽然按照工程进度不欠**公司工程款，但由于工程尚未最后决算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，嘉虹公司作为发包人应在决算后欠付建设工程价款范围内对实际施工人***、***承担责任。关于**公司是否需要承担给付工程款责任问题，**公司明知第三人***作为个人是不可能取得相关建筑资质，仍将涉案的工程分包给第三人***有过错，这种违法分包行为对合同无效后果应承担一定责任,对因合同无效造成经济损失也应承担责任，同样应对欠付***、***工程款承担给付义务,应与第三人***承担连带给付原告欠付工程款292849.72元责任。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的;为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的;为当事人起诉之日。”本案中,双方当事人并未明确约定工程价款利息,但案涉工程已于2020年11月9日完成工程量统计，第三人***签字确认。故依据法律规定,被告欠付的工程款292849.72元的利息，应以292849.72元为基数,自2020年11月9日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计息，由**公司承担。关于本案第三人***是否承担责任的问题，因***、***对第三人***没有提出诉请，对于第三人是否承担责任的问题不予审查。关于保全担保费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”以及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，原告***、***申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。但是，***、***为申请保全提供担保向华安财产保险股份有限公司交纳的保险费并不属于诉讼费用的范畴。因申请人提供担保可以采取多种形式（包括自行提供财产作为担保、第三方出具保函等），申请人为取得第三方保函而支付的担保费用并非必然产生的费用。且本案双方当事人之间未对该类费用的负担作出约定，故***、***主张案涉保险费1682.9元由**公司、嘉虹公司承担既无事实根据，亦无法律依据，该保险费用应当由***、***自行承担。综上所述,依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定,判决:一、**公司在判决生效之日起十日内给付***、***工程款292849.72元,并给付利息（利息以292849.72元为基数,自2020年11月9日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计息）；二、嘉虹公司在决算后欠付**公司金河嘉园建设工程价款范围内对***、***承担连带给付责任;三、驳回***、***其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司向本院提供了伊春市金林区人民法院人民调解协议书(2022)7号1份、(2022)黑0751民初53号民事判决书、(2022)黑07民终432号民事判决书及河东工地施工明细19张(以上证据均是复印件)，证明***承包**公司金河嘉园25-29号楼地下室回填土工程，证明**公司已经就回填土工程施工项目达成调解协议并支付工程款。拟证明***、***未实际施工回填土项目，一审法院认定事实错误，证明金河嘉园散水坡等施工项目由***完成，包括部分回填土项目，伊春市两级人民法院生效判决均已支持***的诉讼请求，即证明***、***没有实施散水坡等施工项目，原审法院认定事实错误。***、***对该组证据真实性无异议，但对关联性证据指向有异议。***、***对***人民调解协议书的内容不知情，无法确定协议内容的客观真实性，但无论是人民调解书还是判决书、施工明细，与本案***、***诉讼请求要求的工程款无关，根据***、***举示的力工、瓦工、分包协议以及***力工、瓦工班组工作量建筑面积统计表可以确定***、***完成的是金河嘉园项目24-31大楼的力工、瓦工工程，并且经过第三人***签字进行确认，确认了工程量以及工程价款，工程价款为2971669.27元，只给付了2678820元，尚欠292849.27元，***、***是案涉工程的实际施工人，完成了分包协议书约定的工程，仅有局部散水坡未完工程，因此该组证据不能证明**公司待证事实。嘉虹公司、***对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性无异议，但该组证据不能体现与本案具有关联性，对该组证据证明的问题不予采信。 ***、***向本院提供了黑龙江省伊春市金林区人民法院（2023）黑0751民初196号民事判决书（以下简称196号案件）、中国邮政EMS特快专递信息1页，拟证明***承认***、***完成的工程面积是43545.829平方米，即与***、***一审举示的由第三人签字确认的证据2统计表一致，工程款为2971669.27元，只给付了工程款2678820元，尚欠292849.72元未支付。邮单回执可以证明***在196号案件应诉时将本案一审举示的证据二统计表的原件邮寄给了金林区人民法院，原件在法院卷宗，而且在本案第一次一审庭审时，***、***举证时举释了证据二统计表的原件，**公司、嘉虹公司均对该证据进行了质证。**公司质证认为，真实性无异议，证明问题有异议。该判决是***起诉***、***，要求返还多支付的工程款及利息，在***没有提供明确证据的情况下，法院判决驳回***诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，现**公司已有充分的证据及伊春市级人民法院生效裁判文书，和已经生效的人民调解书，足以证实***、***没有完成散水坡及回填土到全部施工，足以证实一审法院认定事实错误。***、***不是案涉工程的实际施工人，不能突破合同相对性，要求**公司给付工程款，更不能适用《建设工程司法解释》第43条第二款规定起诉**公司，因此，***、***举示的该组证据，与本案不具有关联性。对EMS邮寄快递证明问题均有异议，通过该份材料无法证实邮寄的内容，不能证实其所要证明的问题。通过该份材料寄件人为***、***，收件人为伊春市金林区人民法院，不能证明邮寄的是统计表原件。嘉虹公司质证认为，该证据与我方无关。***质证认为，同意**公司的质证意见。本院认为，196号案件真实性及证明的问题予以采信，EMS邮寄快递单据无法证实邮寄的内容，不能证实其所要证明的问题，对EMS邮寄快递单据证明的问题不予采信。二审经审理查明，**公司（甲方负责人***）于2020年5月23日与第三人***（乙方）签订了建龙金河嘉园项目《分包协议书》。196号案件已生效。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，（一）一审对案涉工程量及工程价款的确认正确。在***、***诉****公司、**公司黑龙江省伊春市金林区人民法院（2022）黑0751民初72号案件审理时，***、***举示《***力工、瓦工班组工程量（建筑面积）统计表》，***公司、**公司质证。在***诉***、***196号案件时，196号民事判决书确定***、***完成的工程施工面积为43545.829平方米（其中砖混部分建筑面积为8787.51平方米，框架部分建筑面积为34758.32平方米）。***与***、***《力工、瓦工劳务分包协议书》第四条：“工程单价与结算方式”1-3条约定24、26号楼砖混结构，按建筑面积100元/平方米结算；25、27、28、29号楼位短肢框剪结构，按建筑面积60元/平方米结算，30、31号楼位框架结构，按建筑面积70元/平方米，***、***完成的工程量价款为2971669.72元，仅支付给***、***工程款2678820元，尚欠工程款292849.72元。一审法院在有充分、确凿证据支持下定的***、***完成的工程量、工程价款及尚欠的工程款数额是有闭环证据证实。 （二）***、***系案涉工程的实际施工人。工程发包人嘉虹公司把工程发包给**公司，**公司把工程转包给***，***把力工、瓦工工程项目分包给***、***，***、***投入人力、物力、财力完成施工，是案涉工程的实际施工人。 （三）**公司、嘉虹公司是否承担给付***、***工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（[2004]14号）第一条、第二条“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，***与***、***《力工、瓦工劳务分包协议》属于无效合同，案涉工程已验收投入使用，***系违法分包人，本案工程款的给付责任应由***负担。一审法院判决**公司给付***、***无法律依据，应予纠正。经法院向***、***释明，***、***明确表示不主张向***主***，故其应承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（[2004]14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，虽嘉虹公司主张案涉工程未结算原因在于**公司不配合，但案涉工程款未结算的事实客观存在，在嘉虹公司、**公司未结算的前提下，不能确定嘉虹公司是否欠付工程款或欠付工程款的数额，故一审法院仅判决嘉虹公司在欠付工程价款范围内对***、***工程款承担责任不当，应予纠正。***、***待嘉虹公司欠付工程款具备确定条件后，可另行主***。本案施工行为发生于2020年，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（[2004]14号）正确。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省伊春市金林区人民法院（2022）黑0751民初72号民事判决、（2023）黑0751民初61号民事判决； 二、驳回***、***一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7610.87元、二审案件受理费7610.87元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十九日 法官助理**一 书记员**月