某某鑫基实业有限公司、黑龙江省建筑安装集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑03民终986号 上诉人（一审原告）：***鑫基实业有限公司，住所地黑龙江省***市依兰县依兰镇五街（依兰县食品工业园区）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江盛夙律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省***市香坊区动源街23号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。 一审第三人：***安装建设集团有限责任公司，住所地黑龙江省***市开发区哈平路集中区锦州路1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江**律师事务所律师。 上诉人***鑫基实业有限公司（以下简称**基公司）因与被上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称省建安公司）、一审第三人***安装建设集团有限责任公司（以下简称哈安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2021）黑0382民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月2日开庭进行了审理。上诉人**基公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人省建安公司的委托诉讼代理人王淑华、一审第三人哈安装公司的委托诉讼代理人***通过网上参 加诉讼。本案现已审理终结。 **基公司上诉请求：1、依法撤销黑龙江省密山市人民法院（2021）黑0382民初140号民事判决书，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。2、依法判令诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定案件基本事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决未认定双方进行验收与结算，及未将该工程交付给被上诉人管理，同意该建设项目没有完工等这一切的责任均由被上诉人承担。（1）2019年8月30日，上诉人与被上诉人双方在密山市看守所项目部签订了关于密山市看守所、拘留所外网工程施工专业分包合同，合同固定总造价为100万元，开工时间是2019年10月1日，竣工时间2019年11月25日，从双方签订完合同后，上诉人就按合同中所有约定完成了施工，并在约定竣工时间内将该工程交付现场甲方监理及代表，经甲方验收后并被告知上诉人公司所有人员可以撤场。随后在2020年11月15日，上诉人就向被上诉人公司递交过工程竣工验收申请，但到现今都没有给予答复。（2）由于本案关键性证据（竣工验收报告），上诉人因客观原因无法提供，于是在一审法院审理期间，上诉人曾向一审法院递交过调取被上诉人向密山市公安局出具的整体项目竣工验收报告的书面申请，但一审法院却不知出于什么原因而没有给予调取。该证据是上诉人自身无法取得及提供的，因为该证据足以证明被上诉人所有项目已经竣工及提交验收的时间，其中也包括上诉人所施工的项目，一审法院仅以本案合同中专用条款约定给予判驳，是没有任何理由的。更何况对于该项目的整体工程是什么时候竣工验收的，上诉人是不知晓的，因为上诉人所施工项目已经是该整体工程的尾声项目，从合同施工时间上来说，被上诉人所施工的所有项目都应该已经竣工验收了，所以说一审法院以合同专用条款判驳上诉人的诉讼请求是没有法律依据，更何况上诉人所提交的申请，不给予支持也是无法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可以申请人民法院调查收集，更别说此证据是本案的关键性证据。 综上，一审判决认定案件基本事实不清，对于有充分证据证明的事实以提交申请未批准为由未查明认定，继而适用法律明显不当，严重损害上诉人合法权益，请二审法院支持上诉人上诉请求。 省建安公司辩称：一、一审判决认定上诉人没有与被上诉人进行验收与结算，也未将工程交付被上诉人管理的事实正确。现不具备双方约定的付款条件，被上诉人没有逾期付的违约行为，上诉人无权要求被上诉人支付工程款及逾期付款利息。二、双方签订的专业分包合同中关于合同价款为固定总价100万元的约定无效，且不应要求被上诉人支付“供热外网工程”的分包工程款，即上诉人不能依据合同约定的价款100万元要求被上诉人支付分包工程款。上诉人与被上诉人签订的《黑龙江省建设工程专业分包合同》中，约定上诉人分包工程承包范围既包括了上诉人承包的“给水外网工程”、“排水外网工程”，也包括了哈安装公司承包的“供热外网工程”，专业分包合同中约定的固定总价100万元是对上述全部工程分包的价款约定。因此，被上诉人无权代哈安装公司约定分包工程的价款，该约定无效。上诉人仅应向被上诉人主张“给水外网工程”、“排水外网工程”的分包工程款，“供热外网工程”的分包工程款应向哈安装公司主张。三、上诉人未按图施工应扣除部分工程款。图纸及清单要求排水管道采用钢筋混凝土管，上诉人使用的是塑料波纹管。钢筋混凝土管价格比塑料波纹管价格高，因此，应扣除相应的差价。四、分包合同约定的固定总价100万元违反公平原则，不应作为结算依据。被上诉人分包的“给水外网工程”、“排水外网工程”投标报价为398600.63元，哈安装公司分包的“供热外网工程”投标报价为102826.29元，合计为501426.92元。而双方签订的分包合同约定的上述工程分包价款100万元，明显违反公平原则不能作为双方的结算依据。 哈安装公司陈述称：请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下，案涉供热外网为我公司承包的工程范围，涉案分包合同由省建安公司与上诉人签订，与哈安装公司无关，就供热外网工程与上诉人签订施工合同，所以该合同对哈安 装公司不具有约束力，其次针对供热外网工程，上诉人并没有举证证明供热外网工程是由其施工，更没有证明涉案工程已经施工完毕验收合格，所以无权主张权利。 **基公司向一审法院起诉请求：1、要求省建安公司给付工程款1000000元及利息130000元（以后利息从2021年2月25日起按月利率1分计算到实际给付之日止），共计1130000元；2、要求省建安公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定：2019年8月30日，**基公司与省建安公司双方在密山市看守所项目部签订了关于密山市看守所、拘留所外网工程施工专业分包合同，其主要内容为分包工程名称是密山市看守所、拘留所外网工程，工程地点是密山市铁西区，承包方是黑龙江省建筑安装集团有限公司，分包方是***鑫基实业有限公司，工程承包范围是给水外网工程、排水外网工程、供热外网工程等图纸内全部施工内容，包括但不限于土方开挖、回填管道及管件阀门等安装、检查井、井室制作安装，及用于本工程辅助用工，材料、机械等合同，合同固定总造价为100万元，开工时间是2019年10月1日，竣工时间2019年11月25日，合同签订时间2019年8月30日，签订地点是密山市看守所项目部。合同专用条款21.2条约定，“合同价款的支付时间和方式，是承包范围内工程全部验收合格后，而且密山市公安局全部结算完成后付给乙方工程总造价的95%，余下5%是质保金，质保期后再给付。支付工程款时应提供等额的发票。”。双方签订合同后，**基公司进行了施工，施工后没有与省建安公司进行验收与结算，也未将该工程交付给省建安公司管理。现密山市看守所建设项目没有完工，省建安公司没有给付工程款。 一审法院认为，原告**基公司与被告省建安公司依法签订了关于密山市看守所、拘留所外网工程施工专业分包合同，是双方真实意思表示，应予实际履行。合同专用条款21.2条约定，“合同价款的支付时间和方式，是承包范围内工程全部验收合格后，而且密山市公安局全部结算完成后付给乙方工程总造价的95%，余下5%是质保金，质保期后再给付。支付工程款时应提供 等额的发票。”，是附条件的协议，现在所附条件没有成就，**基公司要求省建安公司给付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。省建安公司、哈安建公司不同意**基公司诉讼请求的辩论意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***鑫基实业有限公司要求被告黑龙江省建筑安装集团有限公司给付工程款及利息的诉讼请求。 二审中，上诉人提交的证据是，1、照片打印件12张。证明目的：上诉人对承包的工程进行的施工活动和完成后配合被上诉人以及监理单位对所施工部分进行管道打压检验试验活动。证据2、照片打印件2张。证明目的：上诉人将承包的工程施工完工后将案涉工程交付给省建安公司后并提交了《密山看守所拘留所建设工程外网配套工程打压申请表》即竣工验收结算资料，省建安公司收到竣工验收结算资料没有异议且对案涉工程进行管理并于2020年7月2日报请项目监理公司检验。至今密山市看守所项目整体没有验收是因省建安公司的恶意施工行为而没有得到发包方的验收。 省建安公司的质证意见是，对证据1的真实性无异议，对证明的问题有异议，上诉人提供的12**片仅能看出给水井、排水井、检查井的井盖还没有安装，管道还没有全部连接。该证据证明施工没有完成，且可以证明排水管道上诉人使用的是塑料波纹管，没有按图纸和设计要求使用钢筋混凝土管。对证据2的真实性及证明的问题均有异议，该两**片的内容是书证，上诉人没有提供书证的原件不能证明其真实性。从两份申请表的内容看，仅是申请进行管道打压试验，并不是打压试验合同的报告，且管道打压试验并不是对给排水工程的最终验收程序。上诉人所述不属实，从未向被上诉人省建安公司提交过竣工验收结算资料，至今不能竣工验收是上诉人的施工未完成，责任在上诉人，与被上诉人省建安公司无关。 哈安装公司未提交书面质证意见。 庭前上诉人向本院提出申请，本院向发包方密山市公安局调 查，密山市公安局作出了情况说明一份。证明：看守所和拘留所两项工程工程量均已完成百分之九十五以上，密山市公安局已拨付工程款百分之九十。 上诉人**基公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，上诉人所述案涉工程总包单位与监理公司和公安局已经接受进行预验收，这充分说明上诉人已经施工完毕交付给了省建安公司。总体工程没有施工完毕和没有进行总结算，是总包单位违反与公安局之间的施工期限的约定，属于恶意造成，所附条件不成就。上诉人一审诉讼请求应予支持。 省建安公司对法院调取的密山市公安局出具的情况说明的质证意见是，对该说明的真实性无异议，情况说明能证实密山市拘留所项目不是被上诉人省建安公司承包施工，但该情况说明中所述密山市拘留所项目工程的中标施工单位为***市建筑装饰有限公司与实际不符，中标施工单位应是本案第三人哈安装公司。说明能证实案涉工程没有进行竣工验收，工程尚未完工，进行的预验收并不是最终的竣工验收，仅是对工程是否具备竣工验收条件进行的查验。说明证实，发包方密山市公案局并没有将工程款全部结清，上诉人要求被上诉人省建安公司支付工程款不符合双方签订的分包合同约定的付款条件。 哈安装公司未提交书面质证意见。 本院经审查认为：上诉人提交的证据1和证据2，仅能证明双方对上诉人施工部分进行了管道打压检验活动，不能证明双方已对工程进行竣工验收。故对上诉人的证明目的不予采信。对法院调取的证据，双方当事人对证据的真实性及证明内容均无异议，故对证据内容予以采信。 庭审查明，案涉工程没有经过验收合格，未交付使用。发包单位密山市公安局向承包单位省建安公司偿付了工程款百分之九十。其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人**基公司与被上诉人省建安公司双方签订的黑龙江省密山市看守所、拘留所外网工程施工专业分包合同，是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同合法有效， 双方当事人应按合同约定全面履行。合同专用条款21.2条约定，“合同价款的支付时间和方式，是承包范围内工程全部验收合格后，而且密山市公安局全部结算完成后付给乙方工程总造价的95%”。现该工程项目未经验收合格、未交付使用，且发包单位密山市公安局已付工程款未达到工程总造价的95%，不具备双方约定的付款条件，双方约定的付款条件未成就，因此，上诉人**基公司要求被上诉人省建安公司给付工程款及利息的诉讼请求不能支持。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，**基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14970元，由上诉人***鑫基实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　季学平 审判员　　郑　微 审判员　　*** 二〇二一年十二月七日 书记员　　***