某某与北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）一中民终字第09548号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，女，1974年10月29日出生。

被上诉人（原审原告、反诉被告）北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区东土城路8号A座19层A19D。

法定代表人顾利强，董事长。

委托代理人刘军，男，1972年10月24日出生，北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司工程监理。

委托代理人王新亮，北京市京华律师事务所律师。

上诉人***因装饰装修合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第07711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***，被上诉人北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司（以下简称洲际公司）之委托代理人刘军、王新亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

洲际公司在原审法院诉称：2013年10月17日，我公司（乙方）和***（甲方）签订了《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议》一份，约定：乙方承包甲方位于海淀区501室家庭居室装饰装修工程，工程款45665元，工程款支付方式为第一次开工前三日支付25100元，第二次工程进度过半18365元，第三次竣工验收合格2200元。甲方无正当理由未按合同约定支付第二、三次工程款，每延误一日，应向甲方支付延误部分工程款的千分之二的违约金。合同签订后，乙方即进场施工。至2014年1月13日，乙方施工过半，甲方应付第二次工程款27543元（含增项款）。2014年1月16日，我公司发函催告***付款，然而至今未收到***的任何回复，故诉至法院，请求判令：1.解除双方签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；2.***支付工程款19210元（含尾款）。***承担本案诉讼费。

***在原审法院辩称：双方签订合同后，我交了500元定金和25100元首期款后，洲际公司开工。到2013年12月初，洲际公司声明工程已经过半，催促我缴纳中期工程款。这时我发现，大量墙面和两个卫生间墙地砖的铺贴都存在严重的工程质量问题，但洲际公司找各种借口拒绝返工。拖延至12月底，洲际公司才同意返工，并同意赔偿由于施工不当给我造成瓷砖损失7116元。2014年1月13日，洲际公司在我不知情的情况下让工人撤场，经我多次联系，其至今再没进场施工，以实际行动使合同中止，应当赔偿延期给我造成的损失36000元。双方签订的装修合同约定，整个装修过程有验收、有保修，可是由于洲际公司毁约，已完成的工程项目没有质量保证；未完工的工程项目找人接着做，不仅要耗费更多的时间、精力和费用，而且有些工程项目也无法由他人继续或重做。致使我的生活工作受到严重影响，原定于2013年12月19日竣工的装修房屋至今无法入住，要求洲际公司支付终止履行合同赔偿金3万元。综上，不同意洲际公司的全部诉讼请求，同时提出反诉，请求判令洲际公司支付瓷砖赔款7116元、延期赔偿金3.6万元、中止履行合同赔偿金3万元。反诉费由洲际公司负担。

洲际公司针对***的反诉在原审法院辩称：工程量发生变化则工期顺延，因***没有按照合同约定支付中期款，故工程延期责任在***。因瓷砖问题双方商定约瓷砖生产厂家一起协商，待解决瓷砖问题后复工，故我公司不承担工期延期责任。***要求支付的延期赔偿金没有事实及法律依据。我公司严格按照合同约定标准进行装修，***所要求的赔偿3万元也是没有依据的。要求驳回***反诉请求。

原审法院经审理查明：2013年10月17日，***（甲方）与洲际公司（乙方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》，约定：就乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程有关事宜达成如下协议；工程地点为北京市海淀区501号，工程期限60日，开工日期为2013年10月19日，竣工日期为2013年12月19日；本工程造价为45665元；开工三日前支付第一笔工程款25100元，工程进度过半支付第二笔工程款18365元，竣工验收合格支付第三笔工程款2200元；工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门窗及细木白茬制品基本完成为界定工程过半的标准；木工收口清漆之前为中期过半，增减项目，水电改造在中期款时100％付清。合同附有工程预算单，列明了具体装修项目。2013年10月18日，***支付了定金500元，2013年10月25日，***支付了工程首期款25100元。装修过程中，双方制作了装修施工手册。2013年12月26日，双方约定补充条款并书写于前述合同上：经甲乙双方协商约定，工期顺延至1月15日墙漆、瓷砖全部完工，超过15号以后每延误一天，按合同的延误工期违约金赔偿，先期的瓷砖款由乙方承担，在工程款里扣除。因双方就第二期工程款的支付未能达成一致，2014年1月13日，洲际公司撤场，撤场时工程并未完工。***现未入住该房屋。

一审中，依洲际公司申请，法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对洲际公司施工的已完工程量及已完工程量对工程总量是否过半进行了鉴定。鉴定报告记载：无争议项工程所涉造价为26852元（其中合同内项目23104元、工程预算单之外的增项3748元），争议项1.顶面及墙面刮二至三遍腻子（涉及客厅、门厅及餐厅、主卧、次卧1、次卧2、书房）所涉工程造价为9751元，2.其他工程中石膏找平所涉工程造价为6823元；阳台做储物柜一项未施工；***主张的瓷砖赔偿款价格7116元为合理价格。鉴定人出庭接受质询称，根据双方的合同及预算单，本工程中涉及木工收口清漆的只有一项，即细木白茬制品，具体项目为阳台做储物柜。***不认可争议项，认为腻子未刮至二至三遍，但刮了几遍不清楚；认为洲际公司做了石膏找平，但做得不够彻底。但经法院释明，***对该洲际公司的施工质量是否存在问题不申请鉴定。洲际公司主张双方协商一致取消了阳台做储物柜，未提供证据，***对此不予认可。洲际公司主张其2013年10月31日进场施工，***主张洲际公司于2013年10月23日进场施工。洲际公司要求解除合同，***主张洲际公司撤场时双方合同已经解除。***主张其在洲际公司撤场后又委托他人进行了施工，提供了收条。***就洲际公司未将合同履行完毕给其造成的实际损失举证不足。

上述事实，有双方当事人陈述及《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》、工程预算单、施工手册、收据、造价鉴定报告、收条等证据材料在案佐证。

原审法院经审理认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

就合同解除。***与洲际公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。现合同未履行完毕，洲际公司撤场，***亦主张其已委托他人进行了施工，双方合同实际已无法继续履行，洲际公司要求解除合同，法院予以支持。***主张洲际公司撤场时合同已解除，缺乏法律依据，法院不予支持。

就工程款支付。合同解除后，***应将洲际公司已施工部分的工程款支付给洲际公司。根据鉴定报告，洲际公司已施工部分的工程造价为43426元，***现已支付25600元，故***尚应支付洲际公司工程款17826元。洲际公司要求***支付剩余工程款，法院予以支持，数额以法院核实的为准。***对争议项不认可，但经法院释明，其对洲际公司的施工质量是否存在问题不申请鉴定，故法院对其不支付该部分工程款的主张不予支持。

就赔偿责任。双方合同约定先期瓷砖款由洲际公司承担，鉴定报告亦确认***主张的瓷砖赔偿价格7116元为合理价格。现***要求洲际公司赔偿，法院予以支持。洲际公司主张双方协商一致取消了阳台做储物柜，未提供证据，***对此亦不予认可，故对洲际公司的该项主张，法院不予采信。因双方合同约定了工程进度过半时支付第二笔工程款，洲际公司未对阳台柜子一项进行施工，即未完成细木白茬一项，因此未达到支付第二笔工程款的条件，故洲际公司以***不支付第二笔工程款为由撤场，缺乏事实依据。洲际公司未将合同履行完毕即撤场，构成违约，***要求洲际公司承担赔偿责任，法院予以支持，但其就实际损失情况举证不足，具体赔偿数额法院酌情确定。双方约定的完工时间为1月15日，实际洲际公司在此前已撤场，***要求洲际公司赔偿延期赔偿金36000元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条的规定，判决：一、解除北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司与***签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》；二、***于本判决生效后七日内支付北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司工程款一万七千八百二十六元；三、北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿***瓷砖款七千一百一十六元；四、北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿***人民币一千元；五、驳回***的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人依法承担违约赔偿金；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违背了当事人签订的合同内容，在工程造价司法鉴定中也存在违规操作。1、一审对于解除合同及违约责任认定错误，根据查明的事实，洲际公司应当继续施工，没有权利解除合同。此外，由于洲际公司的违约，其应当对我的全部损失承担赔偿责任。2、本案工程造价鉴定方面存在诸多问题。首先应当由洲际公司举证证明其主张的工程量全部完成，一审法官将举证责任分配给我方，缺少法律依据。关于造价鉴定报告的结果，一审将有争议项予以确认，显然证据不足。3、关于违约赔偿方面，一审判决明确洲际公司未按合同约定完成工程项目，却免除其延期违约赔偿金，不仅违背了合同约定，也违背了公平正义原则。此外，洲际公司违约撤场，一审却判决我给予洲际公司工程款，缺乏法律与事实依据。

洲际公司服从一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实有双方当事人陈述在案佐证。

本院认为：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，洲际公司在合同未履行完毕时撤场，***亦委托他人进行了部分装修，双方的合同无法继续履行，故一审法院判决解除双方之间的装修合同，符合法律规定，本院予以认可。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。现洲际公司就其已经完成的工程量申请了工程造价鉴定，***主张洲际公司所完成的工程未达到质量要求，应当就此提供充分证据予以证明，一审法官已释明***是否申请做质量鉴定，但***未申请鉴定，并表述不主张该项请求，故***对工程质量问题承担举证不能的责任。一审法院依据鉴定意见判决***向洲际公司支付剩余工程款，符合法律规定，本院予以确认。

洲际公司在未完成工程中期过半时要求***支付第二笔工程款，违反合同约定，其随后撤场属于违约行为，洲际公司应当承担合同解除的违约责任。因双方未再继续履行合同，***要求洲际公司承担延迟履行合同的违约金，没有法律依据，本院不予支持。按照双方合同约定，一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。***对其损失应当承担举证责任并且采取适当措施防止损失的扩大，一审中***未充分提交其所受损失的证据，且未能及时采取措施减少损失，故一审法院酌情予以判定赔偿数额并无不妥，本院予以认可。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费六千元，由北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司负担二千四百零四元（已交纳）；由***负担三千五百九十六元（于本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费二百七十二元，由北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司负担一百零九元（已交纳）；由***负担一百六十三元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉费八百一十四元，由北京洲际建筑装饰设计与工程有限责任公司负担九十元（于本判决生效后七日内交纳）；由***负担七百二十四元（已交纳）。

二审案件受理费一千零八十六元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘新泉

代理审判员　　夏根辉

代理审判员　　朱文君

二〇一四年十二月十六日

书　记　员　　舒　妍