黑龙江铂宇房地产开发有限公司、哈尔滨市和兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终1810号

上诉人（原审被告）：黑龙江铂宇房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市开发区南岗集中区。

法定代表人：冯建宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶增田，黑龙江信诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明利，黑龙江三维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：哈尔滨市和兴建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市阿城区延川大街629号二楼201、202、204室。

法定代表人：朱东辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：闫朝辉，男，1970年9月8日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市阿城区。

委托诉讼代理人：谭成新，黑龙江省明正律师事务所律师。

上诉人黑龙江铂宇房地产开发有限公司（以下简称铂宇公司）因与被上诉人哈尔滨市和兴建筑工程有限公司（以下简称和兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院(2015)阿民二民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铂宇公司委托诉讼代理人陶增田，被上诉人和兴公司委托诉讼代理人闫朝辉、谭成新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铂宇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回和兴公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案合同变更遵循的是自愿平等原则，案涉工程计价方式应以2019年6月16日铂宇公司与和兴公司签订并已实际履行的《多层建设工程施工合同》中约定的一口价方式确定，一审按照双方备案合同计价错误。本案事实为，铂宇公司2010年8月开发建设阿城一中家园小区工程。2010年8月16日，包括和兴公司在内的几家建筑商均参与竞标，分别竞得不同标段，和兴公司中标阿城一中家园住宅小区工程零二标段，双方签订了中标合同，并约定合同价格的调整因素包括工程变更、法律法规和国家有关政策发生变化等因素。后因案涉工程设计变更，双方于2010年9月16日签订《多层建设工程施工合同》，将工程量予以变更，内容包括：建设中各楼层的楼梯在六层预留洞口，实行部分材料铂宇公司供给和指定分包，指定分包项目包括外墙涂料塑钢窗23户电子门分户门，屋面隔气层、屋面防水层、卫生间防水层、车库防水层电气工程、车库门水暖工程。双方在平等协商一致的基础上将工程价款的计价方式改为一口价，按每平方米1030元，故案涉两份合同不符合黑白合同。本案中，补充协议虽对施工合同的计价方式进行了变更，但系基于工程项目的增减而作的调整，不构成对实质性内容的变更，双方约定一口价计价方式并不影响和兴公司在签订合同时的可期待利益，亦未不影响其基本合同权利。司法实践中一般以1/3的变化为控制范围，本案从实际履行情况看，铂宇公司与包括和兴公司在内的所有施工单位均是按照补充协议的约定进行履行，其他几家施工单位均已依据补充协议结算完毕。案涉补充协议系在备案合同之后签订，其签订的主观目的就是对中标合同相应条款的变更，双方自愿协商一致，具有法律效力。故本案并不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，一审法院片面错误的解释和适用前述法条作为本案工程计价方式完全是错误的。二、一审采信鉴定意见计算工程价款错误。黑龙江京大工程管理咨询服务有限公司（以下简称京大公司）的司法鉴定意见严重违法。1.2015年11月1日京大公司进行现场勘验时未通知铂宇公司，其鉴定程序违法。铂宇公司从未接到京大公司和法院的通知，对于现场鉴定不知情，不存在前去鉴定、现场听证和勘验的事实，更不存在勘验笔录上签字的事实，京大公司违反鉴定程序，编造铂宇公司在现场的勘验笔录事实，程序严重违法。2.京大公司的负责人员违法索要好处费，严重违法。京大公司负责人在接受鉴定委托后就联系铂宇公司的工作人员，说明鉴定价格的可能性，借机索要好处费两万元，其行为严重违法，该鉴定意见不具有公正性。铂宇公司已经就此向一审法院提交了录音等相关，但一审法院却完全置之不理，没有进行审核。3.京大公司鉴定时间严重超出法律规定的时间。和兴公司未支付鉴定费，京大公司违法出具鉴定意见，并声称其出具鉴定意见的行为是办案法官要求完成的，其行为严重违法，该行为可以确定京大公司偏袒偏袒一方当事人。4.鉴定意见实体违法，工程量与实际明显不符，没有按照实际工程量进行鉴定，将多项未施工的量予以鉴定。5.铂宇公司对鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭接受质询，一审法院既没有让鉴定机构对异议部分进行解释，也未让鉴定人出庭接受质询，审理程序严重违法。三、根据铂宇公司完成的工程量以及付款情况，铂宇公司尚欠工程款仅为18,625元。

和兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回铂宇公司的上诉请求。一、案涉经备案的正式施工合同合法有效，受法律保护，应作为本案的定案依据。2010年8月16日，和兴公司通过招投标方式与铂宇公司签订建设工程施工合同，经相关部门备案，该备案合同不违反法律法规的强制性规定，其合法有效，对双方具有约束力，双方应按照备案合同履行各自的权利义务。2010年9月16日双方签订的《多层建设工程施工合同》，对经过备案的建设施工合同的工程范围、建设工期、工程价款等实质内容进行了改变，与中标合同不一致，背离了中标合同的实质性内容即：工程价款由可调可调价方式，确定执行黑龙江省预算定额相应费用定额及有关计价规定，改变为平方米造价大包干，一口价包死方式，在本工程设计图纸范围内，发包价格不受建筑市场材料价格上涨浮动一下，实行多不退少不一次性包死的方式。建设工期由备案的工期自2010年8月16日至2011年12月15日，改变为自2010年8月15日至2011年12月31日。工程范围由备案承包土建件装饰水暖电器改变为多层土建水暖电气。双方签订的多层建筑施工合同，违反了《中华人民共和国招标招投招投标法》第46条强制性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷问题若干问题的解释》第21条和《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷若干问题解释（二）》第1条，本案应以备案合同作为结算工程价款的依据，一审认定备案合同合法有效，并作为本案工程价款结算根据是正确的。二、京大公司作出的司法鉴定意见程序合法、实体合法，应作为本案定案依据。1.和兴公司一审中申请对其施工的阿城一中家园小区10号楼、12号楼、14号楼、16号楼土建、装饰、电气工程进行工程造价鉴定。一审法院通过哈尔滨市中级人民法院依法委托鉴定，案号为黑中继登字（2015）第30号。京大公司于2015年4月22日接受委托后，一审法院于2015年11月10日组织鉴定人及双方当事人共同到现场进行了听证勘查，并对鉴定内容范围原则以及鉴定资料加以确认。京大公司于2016年4月6日客观公正地作出了司法鉴定意见，鉴定意见为案涉工程造价为28,360,888.37元，无论是从程序上还是实体上均符合法律规定。2.铂宇公司虽在一审质证时对案涉工程的土建、水暖、电气方面的鉴定意见提出异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的反驳证据，其异议理由未得到一审法院的认可，一审法院认证意见采纳了该鉴定意见，京大公司的鉴定意见应作为本案的定案依据，一审认定本案工程造价事实是正确的。3.本案鉴定费28万元，和兴公司与京大公司达成了一致协议，不存在拒绝缴纳鉴定费问题，和兴公司如何缴纳鉴定费问题与铂宇公司无关，鉴定费的承担由人民法院依法进行裁决。三、铂宇公司认为尚欠工程款是18,625元，没有任何事实和法律依据。

和兴公司向一审法院起诉请求：1.判令铂宇公司给付所拖欠工程款9,162,253.37元；2.判令铂宇公司给付利息50万元；3.判令铂宇公司协助和兴公司办理抵工程款房屋入户手续(10号楼1单元601、602室、14号楼17号车库、3号车库、30、31号车库，16号楼5、6号商服共计8套)；4.铂宇公司承担鉴定费、诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年8月16日，通过招投标方式，和兴公司与铂宇公司签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定，工程名称：阿城一中家园住宅小区工程02标段；工程地点：哈尔滨市阿城区金牌路与金水河大道交叉口；工程内容：建筑面积：17,348.97㎡。其中：10#楼4710.85㎡，6层砖混结构；12#楼4281.75㎡，6层砖混结构；14#楼5091.45㎡，6层砖混结构；16#楼3264.92㎡，5层砖混结构。投资计划或工程立项批准文号：哈阿发改字（2010）31号；资金来源：自筹。承包范围：土建、装饰、水暖、电气。合同工期：2010年8月16日-2011年12月15日。工程质量标准为合格。组成合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款的规定一致。本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中被分别赋予它们的定义相同。《专用条款》中没有具体约定的事项，均按《通用条款》执行。其中，《通用条款》中合同价款的确定方式为采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。……双方在合同上盖章确认，并在建设行政主管部门进行了备案。2010年9月16日，双方又签订了《多层建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：一中家园10号楼、12号楼、14号楼、16号楼；工程地点：阿城一中东；工程内容：多层土建、水暖、电气、所有施工图纸设计内容；工程结构：砖混结构；施工面积：10号楼：4660.41㎡，12号楼：4233.32㎡，14号楼：5031.8㎡，16号楼：3236.07㎡；合同工期：2010年8月15日至2011年12月31日。工程发包方式为：平方米造价大包干一口价包死方式，在本工程设计图纸内的发包价格不受建筑市场材料价格上下浮动的影响，实行多不退少不补一次性包死的方式。每平方米1030元为工程总承包单价。为保证所有工程的质量和颜色规格的统一性，甲方实行部分材料甲供和指定分包，甲供材料和指定分包项目抵顶乙方的工程费用明细详见附表。指定分包项目：（1）外墙涂料（2）塑钢窗（3）单元电子门（4）分户门（5）外墙瓷砖（6）屋面隔气层，屋面、卫生间、车库防水层（7）防火门（甲、乙、丙级）（8）车库门（9）电气工程（10）理石楼梯间（11）楼梯间白钢扶手（12）水暖工程（13）电器工程。合同签订后，和兴公司进入现场进行了施工。施工了大部分工程后，双方产生矛盾，铂宇公司于2011年9月30日将和兴公司未施工及完成工程的维护项目发包给案外人哈尔滨建工建设第十分公司，工程价款为993,730元。和兴公司承认铂宇公司为其垫付了隔离板、红砖、外墙涂料等材料款。其中，有争议的只是外墙涂料款金额。合同签订后，和兴公司进行了施工，现案涉工程已经完工并投入使用。铂宇公司已经用以房抵债、现款等方式支付给和兴公司工程款合计19,198,635元（包含铂宇公司垫付的工程材料款等）。审理中，京大公司司法鉴定意见书的鉴定意见为，委托鉴定的工程造价为：28,360,888.37元。鉴定费28万元。铂宇公司当庭承认尚欠和兴公司工程款10,232元，并同意为和兴公司办理以房抵债房屋的入户手续。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，和兴公司与铂宇公司通过招投标方式于2010年8月16日签订的《建设工程施工合同》系经过备案的合同，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应予保护。双方于2010年9月16日签订的《多层建设工程施工合同》对经过备案的《建设工程施工合同》的合同价款进行了重大改变，即由“采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定”改变为“平方米造价大包干一口价包死方式，在本工程设计图纸内的发包价格不受建筑市场材料价格上下浮动的影响，实行多不退少不补一次性包死的方式。每平方米1030元为工程总承包单价”，构成了对备案合同实质性内容的改变。违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之强制性规定，应认定无效。和兴公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，主张案涉工程价款的结算应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，予以支持。审理中，京大公司依据经过备案的《建设工程施工合同》、现场勘查及有关规定所作出的司法鉴定意见书合法，应予采信。故和兴公司合理的主张，有事实和法律依据，予以支持。不合理部分，不予支持。铂宇公司虽然在当年建筑市场拖欠工程款比较普遍的情形下，依照《多层建设工程施工合同》的约定，已经履行了大部分工程款给付义务，基本遵循了诚信原则。但实际上未按经过备案《建设工程施工合同》的合同价款约定进行结算，是对合同和相应法律规定的理解有误。故其关于案涉工程结算应以《多层建设工程施工合同》的约定、驳回和兴公司诉讼请求等抗辩主张，于法无据，不能支持。铂宇公司关于将和兴公司未施工及完成工程的维护项目发包给案外人哈尔滨建工建设第十分公司，支付工程价款993,730元的抗辩主张，有证据证明，和兴公司虽有异议，但没有证据予以推翻，故对铂宇公司的此项抗辩主张予以支持，此款应从铂宇公司欠和兴公司的工程款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、铂宇公司自判决生效之日起三十日内，给付和兴公司工程款8,168,523.37元；二、铂宇公司自判决生效之日起三十日内，给付和兴公司逾期付款利息50万元；三、铂宇公司自判决生效之日起三十日内，协助和兴公司办理已经抵付工程款的房屋办理入户手续；四、铂宇公司自判决生效之日起三十日内，给付和兴公司司法鉴定费28万元；五、铂宇公司自判决生效之日起三十日内，给付和兴公司财产保全费5000元；六、驳回和兴公司的其他诉讼请求。案件受理费79,436元（已经交纳300元，其余批准缓交，执行时优先收回），由和兴公司负担6956元（执行时优先收回6656元），铂宇公司负担72,480元（执行时优先收回）。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审另查明，和兴公司与铂宇公司签订《建设工程施工合同》备案后，因案涉工程设计变更，双方后签订了《多层建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》第三部分专用条款中，4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前十日内发包人向承包人提供全套施工图纸六套。13.2工程价款支付期限按合同支付的有关规定，支付方式为支票支付。60.1预付款的金额为425.5万元或合同价款的25%，支付办法支票。62.1进度款以形象进度为准，具体为：开工前预付25%，基础完工支付至30%，主体完工支付至60%，装饰完工支付至70%，工程全部完工支付至95%。《多层建设工程施工合同》载明：二、发包条件第4条约定，乙方必须同意甲方的拨付工程款方式，甲方付款方式为：按工程总造价的30%并按照约定的工程形象进度分批次拨付现款，其余70%按本小区市场销售房屋价格并按照约定的工程形象进度分批次拨付小区门市房、车库和高层、多层住宅。三、工程发包的建筑面积计算方法及平方米承包价格第4条，设计中阁楼层的楼梯在六层板预留洞口。其他设施参照标准层（土建、水暖、电气、分户门等）。工程造价包含在总价内，不另行计算。第5条，平方米造价大包干包括：包工包料、包工期、包质量、保安全、土建、电气、上下水、采暖、防水及设施、塑钢窗、单元电子门、分户门、白钢扶手、楼梯间理石及铺镶等一切工程设计要求在内的所有设计内容（所用的材料规格产地及材质要求详见标准材料一览表）。第6条，按图施工，凡是图纸设计一切施工内容均在大包干范围之内。图纸会审未审出问题或审查出的问题及修改方案均在大包干范围之内，施工中的水电费在大包干之内（采用地下水施工的额，水资源费在大包干之内）。工程造价不得另行增加。和兴公司确认仅收到过一次案涉工程施工图纸，即设计变更后的图纸，并按此图纸进行的施工。铂宇公司认可存在设计变更，即阁楼层的楼梯在六层板预留洞口。案涉工程已经竣工验收，竣工验收中载明的案涉工程施工面积与双方备案合同认定的建筑面积一致。双方对工程量的变更存有争议，和兴公司主张《多层建设工程施工合同》指定分包项目系其施工完成，铂宇公司主张指定分包由其他施工人完成。二审庭审后，经本院询问，铂宇公司认可已付工程款数额为19,198,635元，对于其一审中认可给付和兴公司剩余工程款10,232元如何得出无法说清，并确认案涉两份合同中的工程量一致，不存在设计变更。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，案涉工程系经招投标进行，双方签订了《建设工程施工合同》并经备案，符合相关法律规定。但双方在备案合同之后又另行签订了《多层建设工程施工合同》。因两份合同对案涉工程的结算标准不同，双方当事人就此产生争议。和兴公司主张案涉两份合同为黑白合同，铂宇公司主张后签订的合同系因工程量变更双方意思自治变更了备案合同的内容。合同变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，是对合同相关内容进行修改的行为。招标投标法的规定，是为了规范合同订立过程中的行为，鉴于工程项目的建设受到诸多因素影响，在符合合同交易规则前提下，从施工合同履行的正当性和实用性出发，在中标合同签订后，当事人有权依法通过协商变更合同内容。而本案中，合同的变更是否系因工程量变更而导致合同价款的变更为本案应认定的焦点。本案中，案涉工程存在设计变更，但就案涉工程建筑面积，两份合同确定的建筑面积相差不大，案涉工程量是否变更的主要争议在于指定分包项目。和兴公司主张《多层建设工程施工合同》中约定的指定分包项目是其实际施工，其一审中提交了相应证据。铂宇公司主张指定分包项目包括水暖工程、电器工程等均不是和兴公司施工完成，但其并未提交相应反驳证据，亦未提交充分证据证实案涉指定分包项目由第三人实际施工完成，且指定分包项目亦不是因设计变更而导致工程量发生变化，故对铂宇公司因工程量变更而改变案涉工程合同价款确认方式的主张不予支持。铂宇公司主张双方实际履行的是《多层建设工程施工合同》，因案涉两份合同对工程款给付方式的约定不同，从铂宇公司给付和兴公司工程款实际看，其并不是按照《多层建设工程施工合同》的约定履行给付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”故一审法院以双方备案合同确定的工程款结算方式作为案涉工程价款结算依据并无不当。

关于一审鉴定意见应否采信问题。铂宇公司主张京大公司出具的鉴定意见存在程序及实体违法问题，但其并未提交充分证据证实其主张。对于其主张京大公司未通知其到现场并编造勘验笔录的问题，其未提供相应证据予以反驳；其主张鉴定人员索要好处费问题，经核实录音内容，不能证明其主张；关于鉴定费问题，和兴公司已缴纳五万元鉴定费，对于剩余款项与京大公司达成协议，不存在未交鉴定费即出具鉴定意见的情形；对于实体问题，其亦未举示相应证据，对于和兴公司施工的工程量亦无法说清，京大公司依据和兴公司提交的证据对案涉工程土建、装修、水暖、电气工程等进行证鉴定合法，故一审采信该鉴定意见亦无不当。一审依据备案合同确定合同价款计算方式，鉴定机构依据备案合同确认案涉工程价款出具鉴定意见，扣除铂宇公司已付工程款数额及收尾工程款数额计算出铂宇公司欠付和兴公司工程款的数额并无不当。

综上所述，铂宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,138元，由上诉人黑龙江铂宇房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许思东

审判员　　李妮娜

审判员　　孟朋卓

二〇一九年七月二十六日

书记员　　于文娟