某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终304号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月2日出生，汉族，哈尔滨市道外区华龙建材商店职员，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

上诉人（原审被告）：秦清海，男，1963年7月18日出生，汉族，牡丹江市机车车辆厂退休职工，住黑龙江省牡丹江市阳明区。

委托诉讼代理人：马世敏，黑龙江益鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨市和兴建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区。

法定代表人：朱东辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘广霞，黑龙江贤进楼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰玉杰，黑龙江贤进楼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江太平湖房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。

法定代表人：孙衍罡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李连峰，黑龙江东禹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱乐乐，黑龙江东禹律师事务所律师。

原审被告：韩德明，男，1960年9月28日出生，汉族，无固定职业，住吉林省德惠市。

上诉人***、秦清海因与被上诉人哈尔滨市和兴建筑工程有限公司（以下简称和兴公司）、黑龙江太平湖房地产开发有限公司（以下简称太平湖公司），原审被告韩德明建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院(2014)里民三民初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，上诉人秦清海及其委托诉讼代理人马世敏，被上诉人和兴公司委托诉讼代理人刘广霞、兰玉杰，被上诉人太平湖公司委托诉讼代理人李连峰到庭参加诉讼。原审被告韩德明经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判和兴公司承担给付欠款及利息的责任，太平湖公司承担连带给付责任。事实和理由：1.秦清海以和兴公司名义与太平湖公司签订施工合同，代表该公司承认***进场时出资80万元，并同意与太平湖公司结算时将80万元打入***指定账户，在退场时仍然以和兴公司名义与太平湖公司签订退场补偿协议。秦清海的行为是代表和兴公司的职务行为，和兴公司应承担案涉80万元欠款及利息的给付责任，秦清海承担连带责任。2.太平湖公司经理吕聿刚在2011年9月23日承认书上签字，对***作出承诺，应承担连带责任。

秦清海辩称，一审对案涉80万元的性质、组成、来源、流向没有核实清楚，***对此陈述前后矛盾，一审法院对2011年9月23日秦清海向***出具的承认书予以认定错误。事实上，这80万元根本不存在，是虚构的。一审对秦清海申请出庭作证的证人证言没有采信、对韩德明的证明予以采信错误。3.本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安部门处理。

和兴公司辩称，***没有合法有效的证据证明其出资80万元，***在一审陈述自相矛盾，***向秦清海或和兴公司出资80万元的事实根本不成立。***对自己在施工中的身份和地位的陈述亦前后矛盾，与客观事实不符。2011年9月23日的承认书不真实。由于***与韩德明为合伙关系，***是否出资或出资多少应与韩德明去算账，是否有盈余、如何分配均与和兴公司与秦清海无关。韩德明与秦清海签订的合同，按照合同相对性原则，韩德明、***与秦清海之间的承包合同对和兴公司不发生法律效力。对秦清海将部分工程分包给韩德明，和兴公司根本不知情，秦清海的行为既不是职务行为也不是授权行为，该承包协议只能约束秦清海和韩德明、***。秦清海承包后，都是自己管理，退场后，和兴公司没有收取任何工程结算款，没有任何收益。根据权利义务对等原则，和兴公司没有收益，不应承担责任。综上，请求驳回***的诉讼请求。

太平湖公司辩称，本案是***与和兴公司的借贷关系，与太平湖公司没有直接的法律关系，太平湖公司与和兴公司的撤场协议是双方关于如何撤出施工现场的约定，与***没有关系，且该撤场协议已经履行完毕，***要求太平湖公司承担连带责任没有事实和法律依据。吕聿刚签字是个人行为，太平湖公司对此毫不知情，与太平湖公司无关。

秦清海上诉请求：撤销一审判决，驳回***对其诉求，并将案件移送公安部门处理。事实和理由：1.一审对涉案80万元的性质、组成、来源、流向没有核实清楚，***对此陈述前后矛盾，一审法院对2011年9月23日秦清海向***出具的承认书予以认定错误。事实上，这80万元根本不存在，是虚构的。2.一审法院对秦清海申请出庭作证的证人证言没有采信、对韩德明的证明予以采信错误。3.本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安部门处理。

***辩称，1.秦清海以和兴公司的名义承包案涉工程，由于秦清海没有资金，便找到***，口头承诺给***一部分人工活，前提是先垫付进场费用，待与开发商太平湖公司结算时将***投入的进场费打入***指定的账户。2.案涉80万元用于购买工地现场所需材料，现场管理人员、技术人员、电工、更夫等人员工资，现场彩钢房、打更房、打井、平整场地和租用机械设备支出以及工地用电费、取暖用煤、管理人员伙食费等杂费，有证人当庭作证和现场照片为证。3.2014年12月5日秦清海向一审法院提交的关于本案事实的说明，该说明中体现和兴公司抽取3%的管理费和1%资质使用费，而且和兴公司为太平湖公司出具了结算收据。从上述情况看，从施工合同到退场协议的签订，再到最后出具的结算收据，以及给***出具的《关于闫家岗工程款决算分配的决定》，均加盖了和兴公司的公章，实属公司行为，和兴公司应承担80万元进场费及利息的给付责任。

和兴公司、太平湖公司对秦清海的答辩意见与对***的答辩意见相同。

***向一审法院起诉请求：秦清海、和兴公司、太平湖公司及韩德明给付欠款80万元。

一审法院认定事实：2011年7月18日，秦清海以和兴公司的名义与太平湖公司签订施工合同一份，约定太平湖公司将其承建的位于哈尔滨市道里区闫家岗农场太平湖温泉小镇二期工程承包给和兴公司。承包内容为：单位工程两米以内土建、给水、排水、采暖、电气及设备安装等工程（不含甲方分包工程：消防、电梯、门窗、外墙装饰、智能建筑等工程）。2011年9月23日，秦清海以和兴公司闫家岗太平湖项目部的名义与韩德明签订内部经营承包合同一份，约定将太平湖温泉小镇三期工程4#-9#楼的单位工程两米以内土建、给水、排水、采暖、电气及设备安装等工程（不含甲方分包工程：消防、电梯、门窗、外墙装饰、智能建筑等工程）承包给韩德明进行施工。同日，秦清海向***出具承认书一份，该承认书载明：“秦清海代表和兴公司及闫家岗太平湖项目部，承认***在闫××温泉小镇××期工程项目4#-9#住宅楼进入现场时，出资了80万元作为进场费用，并且同意在与太平湖公司结算时，将***出资的80万元转入***指定账户，***不承担4#-9#住宅楼的任何债权债务，以上事实和兴公司及闫家岗太平湖项目部，予以认可”。该工程2011年9月初进场施工，2011年12月中旬太平湖公司与和兴公司协商退场。2013年1月24日，太平湖公司与和兴公司就撤场及前期进场费用签订退场补偿协议一份，约定太平湖公司支付和兴公司前期进场费用195万元。2013年9月30日，太平湖公司与和兴公司出具工程决算书一份，确定工程价值为195万元。太平湖公司直接给付太平湖三期1#-3#楼人工费21万元，直接给付太平湖三期4#-9#楼人工费31.2万元，直接结算塔吊租赁款29万元，剩余113.8万元由太平湖公司以房产抵债的形式支付秦清海，现该195万元退场费已全部支付完毕。在此工程进场过程中，韩德明委托***管理太平湖温泉小镇三期4-9号楼的财务事宜，并承认***在太平湖温泉小镇××楼住宅施工进场时出资80万元作为进场费用。韩德明与***系合伙关系。

一审法院认为：秦清海虽以和兴公司闫家岗太平湖项目部的名义与韩德明签订内部经营承包合同，但该合同未加盖和兴公司公章，故韩德明与秦清海成立承包合同关系，与和兴公司不成立承包合同关系。同时，因***系韩德明的合伙人，故秦清海与韩德明、***之间形成承包合同关系。本案争议焦点为***投资80万元是否属实。对于投资80万元的主张，***举示承认予以证明，秦清海对该承认真实性无异议，该承认内容显示秦清海认可***出资80万元，后韩德明亦出具证明对***投资80万元予以认可，故认定***主张投资80万元的事实成立。秦清海辩称***并非真正出资、该款系***帮助秦清海向太平湖公司多要退场费的好处费的主张，因其未提供证据予以证明，对该主张不予采信。故***主张秦清海给付80万元符合法律规定，予以支持。至于太平湖公司与和兴公司，因太平湖公司与和兴公司关于工程进场、退场已达成协议并履行完毕，太平湖公司补偿款项扣除已支付的工人工资等费用已全部支付秦清海，且太平湖公司与和兴公司并非合同相对人，故***要求太平湖公司与和兴公司返还80万元，没有法律依据，不予支持。综上，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、秦清海于判决生效之日起十日内给付***80万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,800元，由秦清海负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***举示证据二份：证据一、2013年1月7日哈尔滨伟业建筑机械租赁有限公司出具的委托书。拟证明：前期安装费由***支付，塔吊退场事宜由***与太平湖公司协商、全权负责。证据二、证人邱某、吴某、刘某出庭作证。拟证明：***出资的事实。和兴公司质证认为：对证据一真实性和证明问题有异议，该委托书中并没有***支付前期安装费的内容表述，不能证明其支付相关费用；证据二证人证言只能证明***管理了施工项目财务，不能证明钱是***本人的。太平湖公司质证认为：对证据一的真实性和证明问题有异议；证据二与太平湖公司无关。秦清海质证认为：对证据一有异议，单位出具证据应当由负责人及制作人签字，该证据没有签字，其他意见同和兴公司；证据二证人证言只能证明韩德明是上述工程的承包人，***并不是工程的承包人或者合伙人，其他意见同和兴公司。本院认证意见：因证据一所载明内容不能证明待证事实，故本院不予采信；对证据二，因该证据与秦清海为***出具的承认书及韩德明在一审出具的证明相互印证，能够证明待证事实，故本院予以采信。

二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。另查明：在案涉工程合同签订及施工过程中，秦清海借用和兴公司资质，双方系挂靠关系。

综合双方当事人的诉辩主张，本院确定本案争议焦点是：一、案涉80万元是否实际发生，一审对此认定是否正确；二、和兴公司是否负有给付责任，太平湖公司应否承担连带责任。

本院认为：关于本案争议焦点一，***就案涉80万元，在一审举示了秦清海为其出具的承认书，秦清海对该承认书的真实性没有异议，该承认书体现秦清海认可***出资80万元。另外，韩德明在一审出具的证明以及***在二审申请的证人所证实的内容，与承认书内容相互印证，可以认定***在进场后陆续提供了80万元资金，一审对此作出的认定并无不当。秦清海予以否认，并主张该款系好处费，并未举示证据予以证明，一审对其该项主张未予支持亦无不当。秦清海该项上诉请求不成立，本院不予支持。

关于本案争议焦点二，和兴公司与秦清海在二审庭审中一致表示秦清海是借用和兴公司的名义在案涉工程中实施具体行为，双方系挂靠关系，本院对此予以确认。***在一审请求和兴公司、秦清海给付80万元及利息；二审中先是主张秦清海与和兴公司系挂靠关系，后又主张秦清海是代表和兴公司实施的职务行为，请求和兴公司承担给付责任、秦清海承担连带责任。从秦清海在一、二审的诉讼请求看，其一直主张和兴公司和秦清海承担责任。至于和兴公司、秦清海是否承担责任以及承担何种责任，应根据案件事实和法律规定，依法确定。如前所述，秦清海借用和兴公司的名义和资质从事具体民事行为，双方系挂靠关系，对此产生的法律后果，挂靠人秦清海应承担给付责任，被挂靠人和兴公司应承担连带责任。一审判定秦清海承担给付责任正确，本院予以维持；但没有判定和兴公司承担连带责任，与法相悖，本院予以纠正。关于太平湖公司应否承担连带责任问题。因太平湖公司与***之间不是合同相对人，太平湖公司吕聿刚在2011年9月23日承认书上签字所指向的内容也仅仅是对秦清海承诺的“在与黑龙江太平湖房地产开发有限公司结算时，将***出资的捌拾万元人民币转入***指定账户”这一内容的同意，并没有承担责任的意思表示，因此，***主张太平湖公司对案涉80万元承担连带责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，秦清海的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民三初字第1887号民事判决第一项；

变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民三初字第1887号民事判决第二项为：哈尔滨市和兴建筑工程有限公司对上述第一项内容承担连带责任；

驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费35,400元，由秦清海负担，和兴公司承担连带责任。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓东

审判员　　梁红玉

审判员　　宋彦辉

二〇一八年三月二十三日

书记员　　周小倩