某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省林区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑75民终147号

上诉人（原审本诉被告）：***，男，1969年10月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省宁安市。

委托诉讼代理人：车凤生，黑龙江九洲律师事务所律师。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：郑国丰，男，1968年10月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省宁安市。

委托诉讼代理人：刘国利，黑龙江刘国利律师事务所律师。

被上诉人：（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，1965年6月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。

委托诉讼代理人：陈军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。

原审被告：黑龙江省顺康建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市动力区林园路9号。

法定代表人：张振双，该公司董事长。

原审被告：黑龙江省东京城林业局有限公司，住所地黑龙江省宁安市东京城林业局安平路。

法定代表人：刘世森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关成宽，男，东京城林业局有限公司法律顾问。

上诉人***、郑国丰因与被上诉人***、原审被告黑龙江省顺康建筑工程有限公司（以下简称顺康公司）、黑龙江省东京城林业局有限公司（以下简称东京城林业局）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥阳人民法院（2018）黑7501民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月28日、12月20日公开开庭进行了审理。上诉人***、郑国丰、被上诉人***、原告被告东京城林业局到庭参加诉讼。原审被告顺康公司经人民法院报公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销一审判决，驳回***对***的诉讼请求；2．被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。在一审庭审中***认可其与顺康公司的法定代表人张振双约定7号、8号楼施工工程结算标准为1．基础工程单独结算；2．一层框架部分按1400元/平方米计算；3．标准层按1200元/平方米计算；4．顶层按照标准增加部分单独结算。一审判决查明上述事实，应该根据***承认的固定单价计算工程款，但一审判决却以***委托牡丹江宏达工程管理有限公司作出的建审报告作为认定涉案工程的工程价款的依据，该建审报告按照预算定额方法计算工程造价，一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持的规定，***应按照约定的固定单价结算工程价款。一审判决认定栾品宏于2014年7月7日退出工程项目部，郑国丰为工程项目负责人，因此栾品宏于2015年1月23日出具委托书委托白英对工程造价的行为没有法律效力。二、一审判决适用法律不当。本案中双方明确约定按照固定价款结算支付，一审判决按照***委托牡丹江宏达工程管理有限公司（以下简称宏达公司）作出的建审报告认定工程价款违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，属于适用法律不当。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。

郑国丰上诉请求：1．请求依法撤销（2018）黑7501民初93号民事判决书第五项，依法改判***给付郑国丰工程款2094303.25元及逾期利息。2．一、二审诉讼费及实际支出费用由***负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。郑国丰在一审中提供了8号楼后半部分明细账54张和***的项目经理买德鹏书写的后期工程没干的工程量能够证明***欠郑国丰8号楼后半部分未完工程的价款为2094303.25元，一审法院认为郑国丰未向法院提供相关证据证实其承包的8号楼后续工程是由***发包，属于事实不清。二、一审判决适用法律错误。***没有对主张法律关系变更消灭和基本事实举证，仅以反驳为由抗辩郑国丰所举的证据，不符合法律规定，***应承担举证不能的法律责任，一审法院以郑国丰举证不能承担不利后果驳回其反诉请求，属于适用法律错误。

***对***、郑国丰的上诉请求辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

东京城林业局对***的上诉辩称，同意***的上诉请求，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。

东京城林业局对郑国丰的上诉辩称，郑国丰的上诉请求与东京城林业局无关，不进行答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判定四被告支付拖欠原告的工程款2540149.51元；2．判定四被告按银行同期贷款利率支付自拖欠工程款之日起至全部偿还之日止的欠款利息；3．判定四被告承担原告损失86400元；4．判定四被告承担本案的建审费用43000元；5．判定四被告承担本案的全部诉讼费用。以上合计约2669549.51元。

郑国丰向一审法院提起反诉请求：1．请求法院判令***立即给付郑国丰东京城林业局森林阳光小区8号楼后续工程的工程款2094303.25元及逾期利息（自2013年12月30日起至履行完毕止，每年按年利率6%计算为145901.22元利息）；2．反诉费用由***负担。

一审法院查明事实：2012年5月26日***、何忠富为甲方，张振双、张怀发为乙方签订了《房地产项目合作开发协议书》，约定：“合作开发森林阳光嘉园小区，开发项目甲乙双方各占百分之五十的股权。甲方负责与东京城林业局签订合同，通过划拨的方式取得土地的使用权，负责与林业局及相关部门的协调工作，甲方做到三通一平，乙方负责建筑施工的组织实施后期全部费用。在建筑工程中，为林业局242户回迁户建筑住宅楼。”为了抢工期，该协议签订后，无建筑工程资质的***与张振双达成口头协议，由***负责承包森林阳光小区7号、8号楼施工工程，承包形式为工程总承包（包括土建、水暖、电照工程）；工程结算依据：1．基础工程单独结算；2．一层框架部分按1400元/平方米计算；3．标准层按1200元/平方米计算；4．顶层按照标准增加部分单独结算。付款方式：1．从基础到主体二层施工是垫资施工，二层以上按照工程形象进度以现金形式拨付工程款；2．二层以下完成工程量的产值按70%付款。2012年6月20日左右，***组织进驻工地开始施工。2012年7月15日，黑龙江省东京城林业局作为建设单位申报东京城林业局森林阳光小区工程建设项目，准备招投标方式发包，监理单位黑龙江省飞天建设监理公司，施工单位黑龙江省顺康建筑工程有限公司。2012年8月13日东京城林业局发布中标通知书（施工），中标单位为黑龙江省顺康建筑工程有限公司，施工东京城林业局森林阳光小区，工程地址黑龙江省东京城林业局贮木场，中标工期：自2012年8月15日开工，2012年12月30日竣工，总工期137天。2012年8月15日黑龙江省东京城林业局作为发包人与承包人黑龙江省顺康建筑工程有限公司（其法定代表人为张振双）签订建设工程施工合同，工程名称东京城林业局森林阳光小区，承包范围为土建、采暖、给排水、电气、弱电、装饰等工程施工总承包，合同总价款60101949.05元。由于顺康公司部分管理人员未到位，管理混乱，其法定代表人张振双不知去向。2012年9月18日，甲方东京城林业局又与乙方吉林省嘉誉房地产开发有限公司签订《棚户区改造合同书》，约定：“改造的范围为林业局贮木场场区新建的林中路以北，馨园小区、振兴小区和金地龙湾小区以南占地面积30680平方米，建设住宅楼房12栋（包括回迁4栋），约55000平方米，约750户；商服用房14000平方米。甲方负责本棚改项目立项；负责本项目的搬迁腾地工作；负责施工过程的监管，工程的竣工验收；乙方负责办理房屋建设的各项手续并支付费用；负责棚改楼房的建设、管理及内业工作；负责本项目房屋的预销售和售后物业接受管理工作；承担本项目开发建设工程的盈亏。该合同乙方由代表人栾品宏、张怀发签字。”2012年9月24日，栾品宏、张怀发、何忠富、郑国丰以森林阳光嘉园小区开发商的身份为了保证东京城林业局按时回迁，保证按时交纳保证金等给东京城林业局出具保证书，承诺如果不能按期完成回迁楼，由此给林业局造成的过渡安置费、上访事项处置费等一切损失由其承担。在***施工过程中，因顺康公司未完全履行约定，其法定代表人张振双又不知去向，***采用赊欠部分原材料等方式垫资施工。后来得知森林阳光小区管理较混乱，至2012年10月份，***停止施工，7号楼施工到一层框架，支完模板，8号楼主体完工。此后，8号楼未完工程由郑国丰继续施工。***开始上访，一些农民工也上访，在东京城林业局劳动局、信访局等部门的工作人员多次调解、对账下，2012年12月2日由开发单位吉林嘉誉房地产开发有限公司将负责东京城森林阳光嘉园小区5、6、7、8号楼建筑主体五项工程的严成涛的人工费剩余部分一百一十万元代付完毕，***称此款由其支付，现已全部结清。***工程款一事未得到解决。2013年5月30日及6月1日，东京城林业局打印公告，要求顺康公司法定代表人自公告之日起十日内亲自到东京城林业局建设局办理建筑施工相关事宜，如期未到，东京城林业局将依照法定程序撤销顺康公司中标施工资格，解除与顺康公司的施工合同，一切后果均由顺康公司自行承担。2013年6月6日，东京城林业局将打印的公告刊登在牡丹江日报。2013年6月20日，东京城林业局向省森工总局建设环保局请示关于撤销黑龙江省顺康公司中标资格，要求解除合同，建议由第二投标人宁安市宏业建筑工程有限公司施工。2013年7月11日，因2012年9月末张振双去向不明，未按期完工，东京城林业局向森工总局建设环保局汇报了关于解除顺康公司的建筑施工合同。2013年7月13日，东京城林业局向顺康公司发出解除合同通知书，正式解除双方于2012年8月15日签订的《建设工程施工合同》。2014年7月7日郑国丰、***、栾品宏、何忠富签订协议书，约定：“由于各方面原因，导致东京城林业局森林阳光小区工程无法如期完成，为了解决问题林业局局长刘玉江、公安局副局长刘军主持会议，四位投资人协商，***、栾品宏、何忠富退出，推选郑国丰为工程项目部负责人，森林阳光小区项目部财务独立核算，自负盈亏，所有的债权债务与吉林吉林省嘉誉房地产开发有限公司没有关系，前期发生的各种事宜，债权债务由郑国丰负责处理。”2014年7月10日，郑国丰与何忠富签订补充协议，见证人为栾品宏，约定由郑国丰负责在银行贷款中一次性支付投入的利息及滞纳金，以后东京城林业局森林阳光小区项目的一切事宜均与何忠富无关，所有债权债务均由郑国丰承担。2015年1月13日，***、栾品宏、郑国丰、何忠富签订协议书，约定：“推选***为森林阳光小区项目的法人，全权处理森林阳光小区项目中的全部事宜，从本协议签订之日起，之前签订的与森林阳光小区项目有关的所有协议、约定、合同等文书（含与林业局等相关单位、部门签订的文书）同时作废，***享有对森林阳光嘉园项目中的任何债权债务进行追责的权利。由***保证森林阳光嘉园项目中所有投资人的投资安全，负责返还投资人的本金。本项目的盈亏由***自行承担，与其他人员无关，本协议签订之日起，本项目的相关当事人自愿放弃在本项目中的所有权利。所有投资人自愿退出森林阳光嘉园项目的管理与经营，森林阳光嘉园项目中的一切债权债务全部归***所有，其他人员不得干预。”2015年1月23日，因***索要工程款一事仍未解决，再次在黑龙江省森工总局信访办上访时，栾品宏出具委托书，委托白英对森林阳光小区3、5、6、7、8号楼工程造价进行建审，承诺承担费用，其中包括***施工7号、8号楼已经完工部分的工程委托宏达公司做结算总价为5731814.76元。张怀发奥迪牌汽车“黑Ｃ×××××”一台被张振双开走，张振双将该车抵给***作为7、8号楼工程款，由东京城林业局单方作价为280000元，***已实际接收此车；张振双还曾为7、8号楼建筑工程支付给***现金80000元。***在对森林阳光小区7、8号楼建筑工程施工过程所赊欠部分材料款及人工费等，由***、郑国丰支付的部分，其中严成涛为***施工的人工费1071563元，扣除***已支付200000元，剩余871563元应认定；老小木方及小杆136843元、老小水泥233760元、张德俊烟道13120元应认定；河流石2380元，应认定；果树厂红砖16200元，应认定；陈霞沙石71740元，白海涛挖土方54081元，应认定；7、8号楼沙石92826元、水泥21500元、塑窗人工费276804元，应认定；电费5451元，应认定；电费2750元，应认定；保险4300元、电费2375元，应认定；吕永刚红砖379800元，应认定；吕永刚钢筋744521.06元，扣除返给***十捆86000元，剩余658521.06元，应认定；王爱琴模板203350元、二刚商砼50米22500元、王亚平水泥93吨49290元，应认定；管理费按建审报告***完成7、8号楼已完成工程总价5731814.76×1%为57318.15元，应认定；建筑税按建审报告***完成7、8号楼已完成工程总价5731814.76×8%为458545.18元，应认定；8号楼实验室费用13600元、钢筋实体层保护费6000元、内业费用12143元，应认定。以上共计3666760.39元。东京城林业局森林阳光小区现已全部交付使用，至今工程没有进行验收，现实际控制人为***。另查，重审过程中，法院调取顺康公司工商注册信息时，该公司经营场所为哈尔滨市动力区林园路9号，而该地址经到当地公安派出所核实为黑龙江省森林植物园家属楼。反诉查明事实：2012年10月份反诉被告***承包的东京城林业局森林阳光小区7、8号楼施工停工后，由反诉原告郑国丰继续组织施工，工程竣工后交付***。郑国丰在施工过程中垫付部分工程中的材料款，现反诉原告郑国丰主张反诉被告***给付8号楼后续施工的材料款共计2094303.25元及利息。

一审法院认为，黑龙江省东京城林业局通过招投标于2012年8月15日与顺康公司签订了建设工程施工合同，将东京城林业局森林阳光小区建设工程发包给顺康公司施工，系有效合同，双方形成建设工程施工合同关系。为了抢工期，总承包的顺康公司法定代表人张振双与无建筑施工资质的***达成口头协议，将东京城林业局森林阳光小区的7、8号楼转包给***，***于2012年6月20日左右开始施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案***作为该工程实际施工人，在未取得建设施工资质的情况下与顺康公司的法定代表人张振双达成口头协议，违反法律相关规定，双方口头施工协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***作为实际施工人请求四被告给付欠付的工程款及利息，***对东京城林业局森林阳光小区7、8号楼的部分建筑工程进行了施工，现该工程虽未经验收，但已被投入使用，按合同相对性原则，顺康公司应承担给付欠付工程款及利息的义务。该工程的实际发包人为黑龙江省东京城林业局，顺康公司为转包人，东京城林业局称其既不是开发方也不是发包方，与顺康公司不存在结算关系，也不需结算，视为其与顺康公司未进行结算。现该工程施工已实际履行，后因顺康公司法定代表人张振双去向不明，东京城林业局在未结算的情况下，解除施工合同又将该开发项目承包给吉林省嘉誉房地产开发公司，吉林省嘉誉房地产开发公司的代表人栾品宏、张怀发参与项目管理，由于整个森林阳光小区从开发到建设施工，管理混乱，主体不规范，情况复杂，几经更换负责人，最终确定***为东京城林业局森林阳光小区建筑工程的最终控制人，全权处理该项目的全部事宜，承担债权债务享有追责的权利，但实际发包人黑龙江省东京城林业局作为该建筑工程开发人与其他开发人确定的关于发包人对该建筑工程不再承担债权债务责任的合同或协议，不能免除实际发包人应承担的法律责任，且发包人对其通过招投标而中标的建筑工程总承包人暨该建筑工程的转包人顺康公司的法定代表人张振双去向不明，并导致实际施工人无处讨要欠付工程款有失查之责，故黑龙江省东京城林业局作为实际发包人与***作为该建筑工程的实际控制人应在欠付工程款范围内，对实际施工人***承担给付责任。郑国丰虽原也是该建筑工程的开发人之一，但其与其他开发人已协议确定由***承担森林阳光小区建筑工程债权债务，故郑国丰不负给付责任。原告主张被告给付森林阳光小区7号、8号楼欠付建筑工程款的数额2300726.76元，虽然原告与被告顺康公司法定代表人口头协议按约定价计算工程款，但该口头协议已被认定为无效，且原告在与他人上访索要拖欠工程款时，栾品宏出具委托书，委托白英对森林阳光嘉园小区3、5、6、7、8号楼工程造价，其中包括原告施工的7、8号楼，庭审中各被告对委托第三方所作建筑工程建审报告均未提出重新鉴定及其他反驳证据，故应依据建审报告结算总价认定***已完成施工的建筑工程结算总价为5731814.76元。通过庭审中原告与被告质证对账，***施工过程中所赊欠部分材料款及人工费等，由***和郑国丰已支付的部分，共计为3666760.39元，张振双还曾为该工程支付给***现金80000元，以及张怀发奥迪牌汽车一台被张振双将该车抵给***作为7、8号楼工程款，由东京城林业局单方作价为280000元，***已实际接收此车，应视为原告已默认按此价格抵工程款。综上，东京城林业局森林阳光小区7、8号楼建筑工程结算总价5731814.76元，扣除上述3666760.39元、80000元、280000元，因此***施工的森林阳光小区7号、8号楼尚欠工程款的数额应为1705054.37元，应予支持。***主张四被告按银行同期贷款利率支付自拖欠工程款之日起至全部偿还之日止的欠款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中***与顺康公司双方对工程价款付款时间没有约定，并且该建设工程未结算、交付，故应支持***要求顺康公司给付欠款利息从原审起诉之日即自2016年2月1日至判决生效时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张四被告承担原告损失86400元，因其未向法庭提供其相关证据，法院无法审核，故对此项主张不予支持。原告主张四被告承担本案的建审费用43000元，因原告未提供证据证实此项费用为其所支付，故对此项主张不予支持。黑龙江省东京城林业局主张其只是该森林阳光项目主管部门，不是实际开发人，不是作为开发人也不是作为发包方给付顺康公司施工款项，东京城林业局与顺康公司、实际开发人都不存在结算关系，原告不能按林业局是建设方或发包人等法律关系向东京城林业局主张欠付的工程款，因与庭审查明的事实不符也与法律规定相悖，故对此项主张不予支持。***主张认为其是实际控制人，开发商没有事实依据，实际施工人向开发方主张权利没有依据，因与庭审查明的事实不符也与法律规定相悖，故对此项主张不予支持。反诉原告郑国丰主张反诉被告***给付郑国丰施工的东京城林业局森林阳光嘉园小区8号楼后续建筑工程的欠付工程款2094303.25元，并给付利息自2013年12月30日起至履行完毕止按6%利率计息145901.22元。因***所承包的森林阳光小区的7号、8号的建设施工项目，至今还有欠付工程款，该涉案工程在竣工后其本人又未享有收益，反诉原告郑国丰继续施工东京城林业局森林阳光嘉园小区8号楼后续工程，但郑国丰未向法庭提供相关证据证实其所承包的上述后续工程是由***发包，故反诉原告郑国丰应承担举证不能的责任，对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告黑龙江省顺康建筑工程有限公司给付原告***东京城林业局森林阳光小区7号、8号楼***已经施工部分的欠付工程款1705054.37元；二、被告黑龙江省顺康建筑工程有限公司给付原告***东京城林业局森林阳光小区7、8号楼欠付工程款的逾期利息即自2016年2月1日起至判决生效时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、如被告黑龙江省顺康建筑工程有限公司不按上述第一条规定将所欠付工程款给付原告***，则被告黑龙江省东京城林业局、被告***应在发包人欠付工程款范围内，直接向原告***支付上述款项；四、驳回原告***的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告郑国丰对反诉被告***的反诉请求。以上具有给付内容的款项，于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26241元，由原告***负担6096元，被告黑龙江省顺康建筑工程有限公司负担20145元；原审公告费820元、重审公告费560元，由被告黑龙江省顺康建筑工程有限公司负担；反诉费24722元，由反诉原告郑国丰负担。

本院二审期间，上诉人***为证明其主张，向本院提交如下证据：

证据一、2012年6月22日黑龙江省顺康建筑工程有限公司东京城项目部的会议纪要一份，意在证明黑龙江省顺康建筑工程有限公司东京城项目部有五个项目部，8号楼是第三项目部经理买得朋负责，8号楼不是***施工，***没有权利向开发单位及***主张权利。

证据二、2013年5月4日，郑国丰与刘德印、宁荣臣签订《建筑工程施工承包合同书》一份、公证书一份，意在证明森林阳光小区5号楼和7号楼是由刘德印、宁荣臣负责施工，与***无关。

证据三、协议书一份，意在证明2019年2月8日***与郑国丰、何忠富、康子山签订协议书约定***因病退出森林阳光小区的法人代表，推选康子山为项目部代表人，处理森林阳光小区的全部事宜。

上诉人郑国丰提交了贮木厂大棚征收明细表一份（复印件），意在证明8号楼中有林业局回迁房12套。

被上诉人***提交了牡丹江宏达工程管理有限公司的营业执照、组织机构代码证、工程造价咨询企业乙级资质证书，意在证明宏达公司有工程造价咨询资质。

原审被告东京城林业局未提供新的证据。

***对***提供的证据质证认为，对证据一有异议，该会议纪要没有参加人员签字，并且不属于二审新的证据，会议纪要内容未体现7号、8号楼不是***实际施工，不能证明***的主张；对证据二，《建筑工程施工承包合同书》、公证书不能证明***没有对7号楼一层框架及基础工程进行实际施工。公证书能够证明森林阳光小区7号楼在2013年5月8日现状地上一层框架和地下基础施工完毕，是***实际施工；对证据三，不属于二审新的证据，协议书是四个自然人之间的约定，与森林阳光小区项目无关，该证据中没有森林阳光小区开发商和施工承包方的单位予以确认，并且康子山未在***施工7号、8号楼的项目中出现过，该人与本案无关联性，不能证明其主张。东京城林业局对***提供的证据质证认为：对证据一无异议，会议纪要中第三项目部经理不是***，***在诉讼过程中未向法庭提交书面建设施工合同，也无其他客观性证据佐证证明***系涉案工程的实际施工人，***不是本案适格主体；对证据二无异议，宁荣臣提交吉林省嘉誉房地产开发有限公司的授权委托书、企业相关证照等资料委托公证7号楼的实际现状，宁荣臣提供的相关材料可以证明***不是7号楼的实际施工人，进一步佐证森林阳光小区的开发商为吉林省嘉誉房地产开发有限公司。郑国丰对***提供的证据质证认为，对证据一真实性无异议。证据二与郑国丰无关，不发表质证意见。对证据三的真实性无异议，可以证明***不是适格主体。

***对郑国丰提供的证据无异议。***认为郑国丰提供的证据与其无关。东京城林业局对郑国丰提供的证据质证认为，该证据能够证明各方当事人是履行东京城林业局和嘉裕公司之间签订的合同，东京城林业局不欠任何工程款。

***对***提供证据质证认为，该证据是复印件无法与原件核对，对形式要件有异议，宏达公司是工程造价咨询企业没有司法鉴定资质，其出具的工程造价有关材料没有法律效力。***提供企业营业执照，没有提供鉴定人员的鉴定资质，一审法院依据宏达公司出具的建审报告中工程造价作为定案依据违反法律规定。郑国丰对***提供证据质证认为，同***的质证意见一致。东京城林业局对***提供证据质证认为，同意上诉人提出的质证意见，该组证据不能证明该公司具有鉴定的资质，也不能证明其出具的报告是经双方委托鉴定，不应被采信。

本院认证认为，***提供的证据一会议纪要没有体现施工工程的名称，也未体现工程的实际施工人，不能证明***的主张，对证据一不予确认。对证据二，郑国丰与刘德印、宁荣臣在2013年5月4日签订《建筑工程施工承包合同书》，该合同中约定刘德印、宁荣臣承建森林阳光小区5号、7号楼，结合公证书记载2013年5月8日宁荣臣申请证据保全时，涉案工程的5号楼、7号楼主体工程已经完成部分工程，无其他证据佐证刘德印、宁荣臣完成5号楼、7号楼全部工程，该组证据不能证明***不是涉案工程的实际施工人，对证据二不予确认；对证据三，该证据不属于新的证据，通过庭审查明森林阳光小区已交付使用多年，而且没有其他证据佐证康子山作为合伙人参与涉案工程的相关工作，对证据三不予确认。郑国丰提供的证据系复印件，并且提交复印件内容不一致，无法确认真实性，本院不予确认。***提交的牡丹江宏达工程管理有限公司营业执照、工程造价咨询企业乙级资质证书等证据均盖有牡丹江宏达工程管理有限公司公章，该公司是具备乙级资质的工程造价咨询企业，该组证据可以证实宏达公司具备工程造价咨询的资质，对该证据予以确认。

东京城林业局在一审中未提供证据证明将解除合同通知书送达顺康公司，因此不能认定东京城林业局通知顺康公司解除合同。除一审认定的2013年7月13日，东京城林业局向顺康公司发出解除合同通知书外，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

另查明，二审庭审中向***、郑国丰释明是否对涉案工程的工程造价申请司法鉴定，***、郑国丰均明确表示不申请司法鉴定，二人均主张按固定单价计算工程价款，但二人均未提供证据证明涉案工程的工程量。东京城林业局于2019年8月29日更名为东京城林业局有限公司。

本院认为，本案争议焦点为：1．涉案工程7号楼、8号楼的工程款是多少；2．***是否应承担连带给付责任；3．***是否应给付郑国丰工程款。

关于合同效力。2012年5月6日，***、何忠富作为甲方与乙方张振双、张怀发签订房地产项目合作开发协议书，约定共同建设东京城林业局森林阳光小区（包括东京城林业局242户回迁楼）。协议签订后，张振双将森林阳光小区7号、8号楼转包***进行施工。东京城林业局作为发包人组织对森林阳光小区项目进行招标，顺康公司于2012年8月13日中标，2012年8月15日，发包人东京城林业局与承包人黑龙江省顺康建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定东京城林业局将东京城林业局森林阳光小区的工程发包给顺康公司进行施工，承包范围包括土建、水暖、给排水、电气、弱电、装饰等工程施工总承包，合同价款为60101949.05元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依据上述法律规定，东京城林业局与顺康公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，顺康公司与无建设施工资质的***之间的转包合同无效。

关于东京城林业局与顺康公司签订的《建设工程施工合同》是否实际履行，东京城林业局是否应承担给付责任。东京城林业局提出其与顺康公司签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，东京城林业局不是涉案工程的发包人，不应承担给付工程款的义务。在庭审中查明，东京城林业局于2013年6月4日在牡丹江日报刊登公告要求顺康公司法定代表人办理施工事宜，张振双未在规定期间到东京城林业局协商解决，因此东京城林业局向森工总局环保局请示撤销顺康公司的中标资格，上述证据能够证明顺康公司在签订合同后已经组织施工，由于施工现场管理问题及拖欠民工工资等问题导致停工，顺康公司已经实际履行双方签订的《建设工程施工合同》，东京城林业局未与顺康公司进行工程价款结算情况下，将该开发项目承包给吉林省嘉誉房地产开发公司，但发包人黑龙江省东京城林业局作为该建设工程发包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人***在顺康公司欠付工程款的情况下，可以向东京城林业局主张权利，东京城林业局在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故东京城林业局提出的反驳主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于***是否应承担给付工程价款的义务。2012年5月6日，***、何忠富与张振双、张怀发签订房地产项目合作开发协议书，约定共同建设东京城林业局森林阳光小区，协议签订后，张振双将该工程7号、8号楼转包给***进行施工。由于经营管理混乱，后期无法找到顺康公司及张振双本人，合伙人张怀发、栾品宏作为吉林省嘉誉房地产开发有限公司的代表与东京城林业局签订合作开发协议，约定合作开发东京城林业局棚户区改造工程（与森林阳光小区是同一工程），吉林省嘉誉房地产开发有限公司未参与森林阳光小区工程的经营管理，***、栾品宏、何忠富、郑国丰等合伙人成立项目部，推选合伙人代表负责项目工程，***等人在合伙协议中明确约定森林阳光小区项目部财务独立，自负盈亏，所有的债权债务与吉林省嘉誉房地产开发有限公司无关。***撤出工地后，栾品宏、***等合伙人接手森林阳光小区的后续工程，并支付***施工涉案工程赊欠的材料款和人工费等费用，实际出售森林阳光小区除回迁楼外其他楼房。***等合伙人应承担给付工程款的义务。依据栾品宏、***等人的合伙协议约定，森林阳光小区项目的一切债权债务全部归***所有，项目的盈亏由***自行承担，在庭审中***亦认可后期工程均由***负责，工程完工后交给***进行销售。因此***应承担给付工程款的义务。

关于涉案工程的工程造价及欠付工程款问题。***自认与张振双口头约定以总承包（包括土建、水暖、电照工程）的方式承包涉案工程，工程价款结算标准按照一层框架部分1400元/平方米，标准层1200元/平方米，基础工程单独结算，顶层按照标准增加部分单独结算。但由于***仅施工7号、8号楼的部分工程，而且对基础工程和顶层结算标准没有明确，双方对涉案工程的工程量及工程造价均存在争议，无法达成一致意见，因此无法按照固定单价结算涉案工程的工程价款。合伙人代表栾品宏与***、白英协商涉案工程的工程造价时出具委托书，同意对森林阳光小区3、5、7、8号楼工程造价进行建审，当事人在诉讼前共同委托有关机构对建设工程造价出具咨询意见，***未提供证据反驳***提供的工程造价意见，经法庭释明是否对涉案工程申请司法鉴定后，***、郑国丰都明确表示不申请司法鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条规定，一审法院依据***提供的证据认定工程款并无不当。***在庭审中提出栾品宏出具的委托书只能代表栾品宏个人，结合全案看，栾品宏曾经被推选涉案工程项目的负责人负责建设工作，即使***等合伙人签订协议约定栾品宏退出合伙，但该合伙协议未对外公示，他人无法得知，***有理由相信栾品宏代表***等合伙人协商涉案工程的工程款，因此***主张栾品宏不能代表合伙人与***协商工程款事宜的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。***提供牡丹江宏达工程管理有限公司的营业执照、工程造价咨询企业乙级资质证书等证据证明宏达公司具备工程造价咨询资质，依据当事人共同委托出具的工程造价意见可以作为认定涉案工程款的依据。***、郑国丰提出***提供建审报告不能作为认定工程造价的主张没有没有法律依据，本院不予支持。

郑国丰在一审提出反诉请求***给付8号楼后半部分工程款2084303.25元及逾期利息，依据“谁主张，谁举证”的原则，郑国丰应举证证明***将8号楼的后半部分转包郑国丰，郑国丰完成8号楼建设并将交付发包人。郑国丰提供的证据不能证明***将8号楼后续工程转包给郑国丰。综合查明的事实，郑国丰代表栾品宏等合伙人接收***交付的已经完工工程，并不是***将8号楼未完工程转包郑国丰，依据“谁主张，谁举证”的原则，郑国丰提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的责任，故对郑国丰的主张不予支持。

综上所述，***、郑国丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定***、东京城林业局在顺康公司不给付的情况下承担给付责任不当，***、东京城林业局应承担连带责任。但由于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，因此应对一审判决利率计算标准予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省绥阳人民法院（2018）黑7501民初93号民事判决第五项；

二、撤销黑龙江省绥阳人民法（2018）黑7501民初93号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

三、黑龙江省顺康建筑工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向***支付欠付工程款1705054.37元及利息（利息以1705054.37为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、黑龙江省东京城林业局有限公司、***在其欠付黑龙江省顺康建筑工程有限公司工程款的范围内对上述第三项判决确定的义务承担连带清偿责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审的案件受理费26241元，由***负担6096元，黑龙江省顺康建筑工程有限公司负担20145元；原审公告费820元、重审公告费560元，由黑龙江省顺康建筑工程有限公司负担；反诉费23554.43元，由反诉原告郑国丰负担。二审案件受理费49795.43元，由上诉人***负担26241元，上诉人郑国丰负担23554.43元。二审公告费560元，由原审被告黑龙江省顺康建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李冬平

审判员　　孙维娜

审判员　　董春香

二〇二〇年一月二十日

法官助理杨艺

书记员高世家