哈尔滨天晟达物流有限公司、木兰县宏远建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终7185号

上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨天晟达物流有限公司，住所地木兰县木兰镇富民街356栋1号。

法定代表人：李春光，执行董事。

委托诉讼代理人：刘石，男，1978年11月10出生，汉族，宁波市黑龙江商会监事暨总法律顾问，住宁波市江东区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：木兰县宏远建筑工程有限责任公司，住所地木兰县木兰镇跃进街11号。

法定代表人：苏显才，总经理。

委托诉讼代理人：孙长喜，男，1971年9月5日出生，汉族，该公司员工，住木兰县。

委托诉讼代理人：张让生，男，1951年11月28日出生，汉族，木兰县赤日法律服务所法律工作者，住木兰县。

上诉人哈尔滨天晟达物流有限公司（以下简称天晟达公司）因与被上诉人木兰县宏远建筑工程有限责任公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2017）黑0127民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天晟达公司的委托诉讼代理人刘石，被上诉人宏远公司的委托诉讼代理人孙长喜、张让生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天晟达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持天晟达公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。1．一审判决认定2014年10月24日天晟达公司与宏远公司基于中标而订立的建设工程施工合同无效是错误的。天晟达公司2014年10月23日通过邀请招标由宏远公司中标天晟达物流办公楼建设工程项目，程序合法。一审判决没有任何合法证据证明这一认定。一审判决可依据的所谓的监理日记，但宏远公司提供的是复印件，且内容有非常多的空缺，证人未出庭质证，在天晟达公司表示不认可复印件真实性的情况下再无下文了，但判决书却莫名其妙的采信并作为认定案件事实的证据，显然是错误的，未经核实和质证的证据不能作为认定案件事实的证据，一审判决已严重违反了民事证据认定的基本规则，据以作出的判决自然也是错误的。一审判决认为天晟达公司以合法形式掩盖非法目的，显然是对招投标法律关系的曲解，天晟达公司作为自然人投资的有限公司，招投标法并未对类似本案涉案的工程等项目设定效力性的强制性规定，对类似天晟达公司这样的企业的工程招投标尊重企业的自主权，设定的是任意性规定，除招投标法及其实施条例规定的可能导致中标无效的禁止性情况外，不轻易否定中标的效力。一审判决对中标无效的立法理解，明显有偏差。2．建筑工程合同书（2015年8月17日）是无效的。宏远公司提供的2015年8月17日建筑工程合同书，因宏远公司将工程全部转包给孙长喜个人，而孙长喜是不具备施工资质的个人，该建筑工程合同书明显是无效的。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，宏远公司非法转包给无资质的个人的合同是无效的，一审判决刻意回避该建筑工程合同书的法律效力问题。3．关于鉴定报告。工程至今烂尾在那里，因为宏远公司的讹诈至今仍停工，宏远公司及孙长喜多次纠结社会闲杂人员到现场和政府闹事，导致天晟达公司无法委托其他施工单位完成施工，现在仍有25项未完成。黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司所作的鉴定书016号、017号两份，天晟达公司已当庭提出质疑并指出了鉴定书的错误，（1）鉴定书是以2015年8月17日的建筑工程合同书为依据，但该合同书本身就是违法的，是无效的，以非法无效的合同作为依据的鉴定书必然无效；（2）造价结论中的金额恰好是1450元／平，正好和宏远公司提供的建筑工程合同书确定的标准完全一致，在鉴定书中确定的基准日是2016年10月10日，建筑工程合同书确定1450元／平价格的时间是2015年8月，这个鉴定价格根本就是刻意套进去的。（3）鉴定书中讲25项遗漏工程，鉴定书却以30几万就可以完工了，做电费用就要27万。因此，鉴定书完全无法说明客观事实，天晟达公司希望二审法院能够准许再次鉴定，因为在一审程序中鉴定已经无法保证公正性。4．证据认定方面仍有错误。对天晟达公司已当庭质证不认可的证据，一审法院仍予以采信。5.本案涉案建设工程采用的是固定总价，价格已经锁定，不可更改。天晟达公司已通过公证发函要求宏远公司在限期内完工，否则将视为不再履约，天晟达公司有权解除合同，但宏远公司对此毫不理会，固此天晟达公司解除合同有法可依，是合法行使自身合同权利的行为，应予保护。6．在一审程序终结前，宏远公司突然提出财产保全，保全金270万，而仅用了一套价值约60万的房产作抵押，一审法院就认可并裁定财产保全，天晟达公司根据裁定书的权利予以了依法复议，但却没有得到任何书面或口头的复议裁定。本案天晟达公司2017年5月起诉，一审法院推迟拖延不开庭，直至天晟达公司所属商会组织出面向县政府提出抗议后，一审法院才安排开庭，而开庭时间一拖再拖，极大消耗诉讼资源。

宏远公司辩称，1.一审判决认定事实清楚。作为负有举证责任的天晟达公司，应该拿出先中标后开工的证据来证明中标后的合同不存在先开工后招标程序倒置的事实。另外，一审庭审视频可以证实，天晟达公司的刘石律师在庭审结束时，因急于其他代理案件回温州，同意由法庭主持对《监理日记》原件的核对，并取天晟达公司聘任的监理经理作《谈话笔录》。监理公司是天晟达公司聘请的，举证责任本该是天晟达公司的。天晟达公司一是企图用任意性规定锁死中标价；二是达到否定自己改变设计，没有变更图纸，更无报建审批手续，增建一层的事实；三是否定协商一致变更合同价款、层数、剥离项目、税费负担，否定变更后的合同效力及原合同的法律效力。天晟达公司为了实现不动产登记，直接发包81天后走“招投标”的过场。2.天晟达公司称“案沙工程至今烂尾在那里，因为被天晟达公司讹诈而导致至今仍停工”，意在抵赖变更设计、不依法审批的责任。天晟达公司是自然人投资的有限公司，选择承包单位可以直接发包，没有必要在开工后81天再招标，三次开庭天晟达公司没有否定该工程是李春光五叔介绍给孙长喜，没有任何证据证实多项变更设计经过任何审批，没有任何证据证实其有变更图纸的情况可以继续施工。天晟达公司在一审对宏远公司委托孙长喜的事实与权限无异议3.关于鉴定报告及固定总价已经锁定不可更改。案涉工程层数增加一层，面积增加305平方米，抗压、抗折、抗震承载必然加强。天晟达公司不向鉴定机构提供变更后的图纸，却要主张按中标价锁定不可更改。现今黑龙江建筑市场六层框架结构的造价无论是按照国家标准，还是市场案例天晟达公司可以向二审法院举证。4.关于已通过公证发函问题。天晟达公司有权解除合同通知书邮寄的时间，距宏远公司收到时间只3～4天，无法完成那么多的工程量。

天晟达公司向一审法院起诉请求：1.确认双方自2016年10月26日已解除建设工程施工合同，天晟达公司不再履行付款义务；2．宏远公司返还多付建设工程款301464．60元；3．宏远公司支付多付建设工程款部分利息（6556．86元）至履行完毕时止；4．宏远公司支付完成建设工程竣工增加的工程款暂计1000000．00元（最终以法定价格评估为准）；5．宏远公司支付天晟达公司代付的城建税金346317．51元；6．宏远公司承担诉讼费用。

宏远公司向一审法院提出反诉请求：1.天晟达公司向宏远公司支付尚欠工程款225万元；2.天晟达公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月2日，天晟达公司投资建设的哈尔滨天晟达物流有限公司商务综合楼开工建设。2014年8月28日，宏远公司签署授权委托书，委托孙长喜在宏远公司与天晟达物流有限公司签订“承包建筑施工合同”中作为公司代理人，委托权限“1.代为签订建筑施工合同，2．全权代理、特别授权”。2014年9月9日，木兰县住房和城乡建设局发出木建监字［14．29］号违章建筑执法监察整改告知书，工程名称天晟达物流综合楼。2014年10月23日，经木兰县住房和城乡建设局招投标管理办公室核准、备案，黑龙江鑫进招标代理有限责任公司与天晟达公司共同向宏远公司发出哈尔滨天晟达物流有限公司的哈尔滨天晟达物流有限公司物流办公楼工程项目中标通知书。2014年10月24日，发包人天晟达公司与承包人宏远公司签订建设工程施工合同（合同备案编号：MS2014-049），于2014年10月30日在木兰县城乡建设局备案。合同包含通用合同条款、专用合同条款和附件合同协议书等，约定有“面积4483㎡，结构框架，层数5层”“本合同采用固定总价合同形式”“全额伍佰捌拾肆万零玖拾贰元玖角叁分”等具体内容。施工于2014年10月30日停工，2015年9月23日重新开工，2015年11月8日停工。2015年8月17日，建设单位（甲方）天晟达物流有限公司与施工单位（乙方）孙长喜签订建筑工程合同书，甲方签字人李春光，乙方签字人孙长喜，约定有“甲方在开发区建1-6层办公楼，面积按房产局实际丈量为准”“三、承包形式：包工包料，乙方不负责任何税金及办理一切手续”、“工程造价为人民币1450．00元／㎡（建筑面积）”、“五、开工日期2014年9月1日”、“六、竣工日期2015年10月15日”等内容。2016年1月29日，孙长喜签字，同意哈尔滨木兰神华节能建筑材料有限公司尾欠砖款216525．00元，天晟达公司从工程款中扣除。2016年7月14日，天晟达公司缴税3笔，共计1211325．64元。截止2017年5月10日本案立案时，天晟达公司支付给宏远公司工程款4097525元。2017年11月1日，黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司做出龙嘉信司法工程［2017］鉴字第016号和017鉴定意见书，在司法鉴定程序报告中都有“六、鉴定依据4、建设工程施工合同”内容。

一审法院认为，天晟达公司投资建设哈尔滨天晟达物流有限公司商务综合楼，虽然经过招投标程序，天晟达公司与宏远公司签订建设工程施工合同，但招投标行为（2014年10月23日）晚于实际开工时间（2014年8月2日），招标工程也与实际建设工程有区别（增加一层等），故此，双方通过招投标签订的建设工程施工合同是程序倒置，是以合法形式掩盖非法目的的规避招投标，违反法律规定，合同无效，不能作为解决纠纷的依据。建筑工程合同书（2015年8月17日）中的建设单位是天晟达公司，施工单位是孙长喜，没有双方单位盖章，孙长喜持有宏远公司授权委托书，在授权范围内应以委托人名义为民事行为，合同书在未经宏远公司追认前，应属孙长喜个人行为，且此合同没有在建设管理部门备案，故此，该合同不能作为解决纠纷的依据。为证明诉讼主张，天晟达公司和宏远公司分别申请司法鉴定，经司法鉴定，截止鉴定基础日（2016年10月10日），哈尔滨天晟达物流有限公司商务综合楼宏远公司实际已完工工程造价6278750．79元，由于双方无合法有效合同作为履行依据，以实际完工工程量及完工工程造价作为解决纠纷依据，符合案件事实，故此，对司法鉴定结论的已完工工程造价，予以确认。在工程建设过程中，天晟达公司向宏远公司支付预付款、进度付款共计4097525．00元，天晟达公司主张垫付红砖款216525．00元，双方无争议，予以确认，故此，天晟达公司已向宏远公司付款4314050．00元。双方主张的垫付税款、农民工保证金，举证不足，不予确认。综上，天晟达公司与宏远公司建设施工天晟达物流有限公司商务综合楼，天晟达公司应按宏远公司已完工工程造价支付工程款，扣除已支付的4314050.00元，天晟达公司应继续支付1964700.79元。天晟达公司的诉讼请求，与事实不符，不应支持。宏远公司的反诉请求，依据鉴定结论、天晟达公司付款情况，予以部分支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：1.驳回哈尔滨天晟达物流有限公司的诉讼请求；2.哈尔滨天晟达物流有限公司在本判决生效后十日内给付木兰县宏远建筑工程有限责任公司工程款1964700.79元（6278750.79-4097525.00-216525.00）；3.驳回木兰县宏远建筑工程有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19689元，由哈尔滨天晟达物流有限公司负担；反诉费14200元，哈尔滨天晟达物流有限公司负担11241元，木兰县宏远建筑工程有限责任公司负担2959元；鉴定费160000元，由哈尔滨天晟达物流有限公司负担80000元，由木兰县宏远建筑工程有限责任公司负担80000元，保全费5000元，由哈尔滨天晟达物流有限公司负担。

本院二审期间，当事人未举示新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，关于天晟达公司与宏远公司签订的两份案涉施工合同问题。双方签订的先合同虽经过招投标，约定合同固定总价，但是在履行过程中，双方对合同约定事项又实际增建变更，势必造成工程价款的增加，而后合同宏远公司只有孙长喜签名，宏远公司既未在合同上盖章，又未追认。对当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据公平原则予以衡量，综合本案，一审判决认定两份合同均不能作为解决纠纷的依据并无不当，天晟达公司提出确认先合同已解除，其不再履行付款义务的请求无事实依据。

关于鉴定问题。天晟达公司并未举示证据证明鉴定程序存在违法或存在错误，一审判决以已完工工程造价的鉴定结论作为裁判依据符合公平公正原则。

综上所述，天晟达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19689.00元，由哈尔滨天晟达物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　迎

审 判 员　　柳　波

审 判 员　　宋　凯

二〇一八年十二月十二日

法官助理　　张智慧

书 记 员　　周小倩