某某、黑龙江省威明建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽08民终2598号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年7月11日出生，汉族，现住辽宁省盘山县。

委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省威明建筑工程有限责任公司，住所地：哈尔滨市南岗区国民街8号。

法定代表人：齐佩春。

委托诉讼代理人：万志刚，黑龙江胜德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：轩辕集团实业开发有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区南十四道街119-4号

法定代表人：薛兴义。

被上诉人（原审被告）：营口福星建筑劳务有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区盐场09-怡安综合楼临辽东湾大街网点20#。

法定代表人：范国刚，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人黑龙江省威明建筑工程有限责任公司、轩辕集团实业开发有限责任公司、营口福星建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初662-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：请求撤销鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初662-1号民事裁定，指令鲅鱼圈区人民法院审理。上诉理由：一、原告与威明公司未约定仲裁解决争议。根据《民事诉讼法司法解释》第216条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。根据《仲裁法》第四条：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中威明公司将3#、5#通过指定与福星公司签订分包合同形式转包给原告，原告是实际施工人，原告与威明公司未约定发生纠纷采取仲裁解决，一审法院驳回原告起诉适用法律错误二、福星公司与威明公司约定仲裁解决对原告不具有约束力仲裁条款具有相对性，仅在该双方当事人之间产生一定的法律效果，对协议外的第三人权利与义务不具有约束力。三、本案应由鲅鱼圈区人民法院审理根据《民事诉讼法司法解释》28条：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案属建设工程施工合同纠纷，应由鲅鱼圈区人民法院审理。

被上诉人黑龙江省威明建筑工程有限责任公司辩称，答辩人认为，上诉人提出的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审法院做出的民事裁定书，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人在上诉状中提出：“本案中威明公司将3#、5#楼通过指定与福星公司签订分包合同形式转包给原告，原告是实际施工人，原告与威明公司未约定发生纠纷采取仲裁解决。”。答辩人认为，上诉人不是实际施工人，上诉人和威明公司之间没有任何的法律关系。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第26条规定，实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的人民法院，应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人，违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。因此，依据该条规定只有存在非法转包和违法分包的情况下才能确定存在实际施工人，在本案中不存在上述司法解释规定的情形。第一、依据合同相对性，合同双方当事人只有在存在合同关系的情况下，才存在法律上的权利和义务关系。上诉人没有证据证明威明公司指定上诉人与福星公司签订分包合同，更没有证据证明威明公司和上诉人之间形成了合同关系。相反，威明公司和福星公司签订了《俄罗斯风情园项目的劳务分包合同》（以下简称劳务合同），在《劳务分包合同》中约定了双方各自的权利和义务，并约定了如发生争议向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁。有效的合同应当全面实际的履行，包括合同中的仲裁条款的履行，威明公司只对福星公司附有合同履行义务，威明对于合同以外的上诉人没有履行的义务和责任。第二，实际施工人是相对于承包人而言，俄罗斯风情园项目承包人是威明公司。因此，只有在威明公司存在非法转包或者违法分包的情况下才会存在实际施工人。但是本案中，威明公司通过合法的分包形式，将劳务分包给福星公司，威明公司不存在非法转包和违法分包行为。威明公司和福星公司签订的《劳务分包合同》是合法有效的劳务合同。第三、在《劳务分包合同》第12页第7.7款，约定禁止转包，乙方禁止将工程转包或再分包，否则甲方有权单方终止合同，并根据乙方提供的履约担保索取赔偿担保金额不足以承担与甲方损失的，乙方应向甲方支付不足部分。因此，《劳务分包合同》中已经明确禁止福星公司对外进行再分包，福星公司违反了双方签订的《劳务分包合同》约定，非法转包人和违法分包人是福星公司。第四、威明公司与福星公司签订了《劳务分包合同》，已经向福星公司直接支付了工程款，没有与上诉人有过任何款项往来，上诉人和福星公司的合同中也约定了由福星公司向上诉人支付款项，上诉人完全可以按照他和福星公司的合同约定向福星公司主张权利，上诉人采取恶意诉讼的方式对威明公司和轩辕公司诉讼，达到回避仲裁管辖的目的。因此，依据该司法解释的规定，发包人只有在欠付工程款的情况下发包人才可能成为案件当事人。即便打破合同相对性，所存在的当事人也是发包人、承包人和实际施工人。但是在本案中，俄罗斯风情园项目的开发商是轩辕集团，威明公司的承包人，威明公司和福星公司是合法的分包关系，本案不存在实际施工人，上诉人起诉不符合司法解释26条规定的条件，法院应当驳回上诉人的起诉。二、上诉人称：“福星公司和威明公司约定仲裁解决对原告不具有约束力。”。答辩人认为，上诉人在上诉状中已经承认和威明公司之间没有合同关系是合同以外的第三人，上诉人不能直接起诉威明公司。第一、威明公司和上诉人从来没有签订过建筑施工方面的任何合同，福星公司明知和威明公司的合同条款中已约定不允许将工程转包和分包。福星公司是合法存在的劳务公司，具备承担民事责任的主体资格和承担民事责任的能力。上诉人恶意诉讼，打破了正常的合同关系和有序的经济秩序。第二、上诉人的权利义务均来源于和福星公司签订的合同，合同的范围包括在威明公司和福星公司签订的俄罗斯风情园项目工程之下，故其权利和义务应受威明公司和福星公司约定的仲裁条款的约束。上诉人不能越过福星公司起诉威明公司。第三、上诉人对威明公司的诉讼权利不能超越福星公司，包括实体权利上的工程款数额和程序中纠纷解决方式，威明公司和福星公司在合同中约定了仲裁条款，上诉人也应受到合同纠纷解决方式的约束，威明公司和福星公司的劳务分包合同是他们之间的法律基础，因此，他们之间约定的仲裁条款同样约束上诉人。第四，威明公司和福星公司之间，福星公司和上诉人之间的合同是两个不同的法律关系。按照福星公司和威明公司之间的合同，福星公司存在严重违约的情况，应当向威明公司承担违约责任，上诉人可以通过起诉福星公司的方式主张权利，通过正常的救济程序解决的和福星公司之间的纠纷。反观上诉人代替福星公司进行诉讼的原因，是为了掩盖逃避仲裁管辖的非法目的。三、上诉人称：“本案属于建设工程施工合同纠纷应由鲅鱼圈人民法院审理。”答辩人认为，由于上诉人和威明公司从来就没有签订过建设工程施工合同，本案不属于建设工程施工合同纠纷。依据民事诉讼法第124条第二项规定，依照法律规定双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向法院起诉，告知原告向仲裁机构申请仲裁。依据民事诉讼法司法解释216条第三项规定，仲裁协议符合仲裁法第16条规定，且不具有仲裁法第17条规定的情形的，人民法院应当裁定驳回起诉。从本案中，上诉人的诉讼请求是：“要求被告给付原告人工费。”上诉人在起诉书中的事实和理由称：“原告与福星公司签订的《建筑工程-人工费分包合同》对双方权利与责任有了明确约定，系双方真实意思表示合法有效。”。因此，上诉人已经承认上诉人和福星公司签订的《建筑工程人工费分包合同书》、福星公司和威明公司签订的《劳务分包合同》是两个独立的合同法律关系。福星公司和威明公司在《劳务分包合同书》第21条争议解决方式中约定：“在履行分包合同过程中发生争议的，双方协商解决或调解不成的，提请哈尔滨市仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”。因此，本案不归营口市鲅鱼圈人民法院管辖。因此，福星公司在履行和威明公司之间的劳务合同中存在承担违约责任的情形，明知它和威明公司有仲裁条款，并且合同中明确约定不允许转包的情况下，采取利用上诉人起诉的手段，达到规避法律的目的。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

上诉人营口福星建筑劳务有限公司辩称，没有意见。

被上诉人轩辕集团实业开发有限责任公司未做答辩。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告黑龙江省威明建筑工程有限责任公司、营口福星建筑劳务有限公司给付原告工程款3971811.6元（以鉴定为准)及从2018年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、判令被告黑龙江省轩辕房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3、判令被告承担本案涉诉费用。起诉书送达后，被告黑龙江省威明建筑工程有限责任公司向本案提出管辖异议，其与营口福星建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同中对于管辖有明确约定，故本案不应由本院审理。

一审法院经审查认为，被告黑龙江省威明建筑工程有限责任公司与被告营口福星建筑劳务有限公司之间签订了俄罗斯风情园项目工程，其中在合同中明确约定，如双方协商调解不成时，提请哈尔滨市仲裁委员会仲裁。本案原告就上述合同中的工程与被告营口福星建筑劳务有限公司签订人工费分包合同，与被告黑龙江省威明建筑工程有限责任公司未签订合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合同双方当事人可以约定管辖，本案原告与被告营口福星建筑劳务有限公司之间虽未约定管辖，但其所要求的工程费用系在被告营口福星建筑劳务有限公司分包而来，该工程系黑龙江省威明建筑工程有限责任公司与被告营口福星建筑劳务有限公司之间签订的俄罗斯风情园项目工程项下，故应按照其约定的管辖主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第四项、第一百五十四第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告**的起诉。案件受理费38574元，全部返还。

本院二审期间，上诉人提供其与营口福星建筑劳务有限公司（以下简称福星公司）签订的建筑工程人工费分包合同及工程施工管理责任书，证明在工程施工管理责任书第12.2条双方约定发生争议应由工程所在地人民法院起诉，如果上诉人和被上诉人福星公司发生纠纷，应由鲅鱼圈区人民法院负责处理，在此基础上，既然上诉人和福星公司约定了管辖条款，一审法院应按照双方约定的管辖进行受理案件，不应予以驳回。被上诉人黑龙江省威明建筑工程有限责任公司（以下简称威明公司）质证意见为：对真实性及证明问题均有异议，该证据不是新证据，原则上被上诉人不同意进行质证。一审卷宗中存在这些证据，说明一点，上诉人依据和福星公司签订的合同起诉福星公司，与威明公司无关，但是本次诉讼打破了合同相对性，起诉了与合同无关的威明公司，威明公司与福星公司合同中约定了仲裁条款，法院裁判和仲裁裁决是两个不同方式，不能依据上诉人与福星公司之间的协议限制威明公司的权利，而损害了威明公司权利。最高院在民诉司法解释531条明确规定，约定仲裁条款的排除法院管辖。合同和管理责任书双方主体均是上诉人与福星公司，和威明公司无关。上诉人从来没有和威明公司签订过合同，不存在任何法律关系。福星公司的质证意见为：没有异议。

二被上诉人没有提交新证据。

本院认为，关于上诉人提出其未与威明公司约定仲裁解决争议，二被上诉人约定仲裁解决对其不具有约束力，本案应由鲅鱼圈区人民法院审理一节，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人作为实际施工人对二被上诉人的起诉，人民法院应当依法受理。虽然二被上诉人之间签订了俄罗斯风情园项目工程，其中在合同中明确约定，如双方协商调解不成时，提请哈尔滨市仲裁委员会仲裁。但该仲裁条款是二被上诉人双方之间的约定。根据合同相对性的原则，该约定只能适用二被上诉人之间的争议解决问题。上诉人与二被上诉人之间并没有关于争议解决的仲裁条款，二被上诉人之间合同的仲裁条款的约定并不能约束本案的上诉人。原审法院认为上诉人所要求的工程费用系由营口福星公司分包而来，该工程系威明公司与福星公司之间签订的俄罗斯风情园项目工程项下，上诉人应按照二被上诉人约定的管辖主张权利没有法律依据，裁定驳回**的起诉不当，一审法院应对上诉人的起诉请求进行审理并依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初662-1号民事裁定；

二、本案指令辽宁省鲅鱼圈区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　赵洪骥

审判员　　秦振敏

审判员　　关春秋

二〇二〇年九月二十一日

法官助理张弘

书记员郎爽