黑龙江省华大盛世建筑安装有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终6993号

上诉人（原审被告）：黑龙江省华大盛世建筑安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市双城区政府**楼****。

法定代表人：辛爱国，总经理。

委托诉讼代理人：魏国启，男，1967年4月11日出生，汉族，该公司业务员，现住黑龙江省肇东市。

委托诉讼代理人：彭博，黑龙江龙广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1979年12月25日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市双城区供排水集团职工，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。

原审第三人：曲显荣，女，1977年8月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市双城区。

上诉人黑龙江省华大盛世建筑安装有限公司（以下简称华大公司）因与被上诉人**、曲显荣建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2018）黑0113民初3874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

华大公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审程序违法，一审适用简易程序审理一年之久，应转化为普通程序继续审理；2.曲显荣只是柳展平的继承人之一，并不能代表所有继承人的意思，一审遗漏主体，应该发回重审；3.**与贾某存在纠纷，法院应当查清二者之间纠纷的具体情况，确定数额，另行诉讼会增加负累；4.曲显荣起初并不认可案涉解除合同协议书，庭审中又认可此协议，系欺瞒，藐视法律。

**辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

曲显荣未发表答辩意见。

一审法院认定事实：**与华大公司于2018年5月3日签署解除合同协议书，内容为：2018年5月3日**撤出施工现场，协议书中第三条约定华大公司方于2018年7月末给付**方先期支付给案外人刘某木材款150,000元，华大公司至今未给付**此款。**诉至法院，请求华大公司给付欠款150,000元，本案诉讼费由华大公司负担。上为本案事实。

一审法院认为，双方签订的解除合同协议书是双方真实意思表示，解除合同协议合法有效，**请求华大公司给付垫付款150,000元，一审法院应予支持。关于华大公司的抗辩应另案主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：黑龙江省华大盛世建筑安装有限公司给付**欠款150,000元，于一审判决生效后十日内履行完毕。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

华大公司举示证据华大公司出具的情况说明一份、收据一份及证人贾某出庭作证。拟证明：华大公司用腾盛房地产开发有限公司名下翠海花园的房屋及车库抵偿给**用于抵偿案涉工程款，上述房产及车库价值12,734,493元。**的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但车库的收据上并未有**的签名,且华大公司并未将车库交付**用来抵偿工程款。曲显荣未发表质证意见。本院质证意见为：双方对上述证据真实性均无异议，对其真实性本院予以确认，上述证据与本案的关联性，本院将结合案件其他事实予以综合评判。

**举示证据银行无卡存款凭条一份。拟证明：**于2014年4月23日曾借给贾某6万元，贾某表示会用案涉工程结算款偿还。华大公司质证意见为:该证据为复印件，对真实性有异议，且即便是真实的，亦与本案无关。曲显荣未发表质证意见。本院质证意见为：该证据系复印件，**庭后亦未提交原件予以证实，对该份证据本院不予采信。

经本院审理查明：2013年4月23日，黑龙江省华大盛世房地产开发有限公司（以下简称华大盛世公司）与华大公司签订《建筑工程施工协议书》，由华大公司以包工包料的方式承建位于黑龙江省延寿县工业区黄河路的雨润一汽大众4S店。该工程实际施工人为**，柳某（后死亡）。后因其它原因项目停滞，华大公司与**于2018年5月3日签订《解除合同协议书》，双方针对案涉工程达成决算、撤场协议。

二审对一审查明的其它事实予以确认。

本院认为：一审关于双方签订的《解除合同协议书》的性质及效力认定得当，本院予以确认。

关于本案适用简易程序审理是否程序违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”第二百六十九条规定：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。……”根据上述法律规定，本案并无不宜适用简易程序审理的情形，且华大公司也未就案件适用简易程序审理向一审法院提出异议，故一审法院适用简易程序审理并无不当。

关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。首先，案涉协议是由华大公司和**签订，**依据案涉协议约定的事项向华大公司主张权利并无不当；其次，本案也并非《最高人民法院关于适用若干问题的意见》规定的必要共同诉讼的情形；最后，曲显荣作为柳某的继承人在一审中已经对案涉协议及案涉工程的结算表示认可，且**与柳某形成何种法律关系，柳某的权益如何主张，可由柳某的继承人另行主张。综上，华大公司上诉主张本案遗漏必要的主体，一审程序违法无事实和法律依据，本院不予支持。

关于一审判令华大公司向**支付15万元是否适当的问题。案涉协议第三条约定：“刘某的木材款30万元于2018年1月份乙方（**）已经支付给其15万元，实际欠下木材款15万元整，公司承诺将乙方（**）支付的木材款15万元于2018年7月末还给乙方（**）。”根据该条约定，华大公司已经明确表示偿还**先行垫付的15万元，现华大公司没有举示证据证实其已经给付该款项，华大公司应当承担举证不利的法律后果。至于华大公司抗辩其与案外人的存在的纠纷，可另行主张。

综上所述，黑龙江省华大盛世建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人黑龙江省华大盛世建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　晟

审判员　孟朋卓

审判员　张禹珩

（）

二〇二一年一月十四日

书记员　周小倩