陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司
某某*·某某*、陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司等案外人执行异议之诉民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）新31民初48号
原告（案外人）：*****·***米提，男，维吾尔族，1978年9月7日出生，莎车县第四中学教师，现住新疆维吾尔自治区莎车县。
被告（申请执行人）：陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区瀛湖路3号（兴华都市花园2号楼）。
法定代表人：易燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马遥，新疆衡方律师事务所律师。
被告（被执行人）：新疆金汕润和房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市克孜都维路193号。
法定代表人：唐万军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄海斌，新疆葱岭律师事务所律师。
第三人：麦盖提同安房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区麦盖提县南网大道。
法定代表人（主要负责人、股东）：奚茂年，男，汉族，1977年2月18日出生，江苏省大丰市新丰镇太兴村1组33号，现住麦盖提县。
第三人（被执行人）：新疆宏伟旅游开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区麦盖提县南网大道。
法定代表人：胡庆忠，该公司执行董事。
以上两第三人共同委托诉讼代理人：张树兵，系该两公司员工。
原告*****·***米提与被告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司（以下简称兴华公司）、被告新疆金汕润和房地产开发有限公司（以下简称金汕润和公司）、第三人麦盖提同安房地产开发有限公司（以下简称同安公司）、第三人新疆宏伟旅游开发有限公司（以下简称宏伟公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2022年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*****·***米提，被告兴华公司的委托诉讼代理人马遥，被告金汕润和公司的委托诉讼代理人黄海斌，第三人同安公司、宏伟公司的委托诉讼代理人张树兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告*****·***米提向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判令对麦盖提县宏昌建材综合市场评估拍卖等执行行为中，排除对物流园2号楼1层104号商铺的评估拍卖等执行行为，并解除该商铺的查封冻结措施。2．依法判令被告给原告办理麦盖提县宏昌建材综合市场物流园2号楼商业1层104号商铺的不动产登记。3．请求依法判令由被告承担本案的诉讼费等相关费用。事实和理由：原告于2019年12月20日在麦盖提县宏昌建材综合市场购买了物流园2号幢商业1层104铺，建筑面积为118.89m²，已租给他人使用。2021年11月29日看到喀什地区中级人民法院张贴的（2021）新31执恢20号告知书后，对此执行问题向喀什地区中级人民法院提出了执行异议并于2022年1月23日收到了喀什地区中级人民法院对此案的执行裁定书（2022）新31执异17号。本人对此裁定书提出异议。裁定书第七页中提到，根据《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一、在人民法院查封之前其签订合法有效的书面买卖合同；二、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的相关规定。原告的情况符合第一、第三条规定。根据第一条：本人购商品房时间为2019年12月20日，法院查封时间为2020年7月13日，本人在人民法院查封之前其公平公正多人做证下签订了合法有效的书面买卖合同；根据第三条、本人购买商品房60万全款中51万为现金方式于2019年12月20日已缴纳，9万元的转账记录也是2019年12月19日，时间在人民法院查封之前，而且已支付的价款超过了合同约定总价款的百分之五十；因此请求法院根据以上符合的两条规定，保护我的合法权益，对麦盖提县宏昌建材综合市场物流园2号幢商业1层104号商铺的拍卖排除执行并依法支持原告的诉讼请求。
被告兴华公司辩称，本案诉争事实均发生在《民法典》施行之前，依据《民法典时间效力规定》第1条第2款、第4条规定，本案应适用当时的法律及其司法解释进行裁判，但可用新的具体规则进行论证分析。原告以合同债权诉请排除生效裁判确定的兴华公司建工优先权执行的理据不足，请求驳回，理由如下：一、兴华公司建工优先权依法具有物权效力，无论商铺如何流转均无法阻却其实现权利，原告诉称的权利仅为一般债权，其权利本身不能排出建工优先权。第一，建工优先权具有物权效力。兴华公司执行依据是（2015）喀中民一初字23号民事判决书，该判决确定，兴华公司对案涉工程享有建工优先权。《最高法院工程价款优先受偿权批复》（法释（2002）16号）第1条规定，建工优先权优先于抵押权等担保物权和其他债权。《物权法》第174条、第191条第2款、《民法典》第406条规定，担保物权具有物权追及力和物上代位权，建工优先权优于抵押权，其本身亦具物权之效力，故无论案涉商铺由谁转让或抵债或处分给原告，均依法不能阻却兴华公司建工优先权的实现。第二，原告所称的商品房买卖合同是一般债权其权利本身无法排出建工优先权。《执行异议规定》第28条、第29条规定的排除执行前置条件是，“房屋买受人符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持”。可见，如原告权利本身无法对抗兴华公司权利时，即使其交易行为满足了所有排除执行的要件事实也是依法不能排除执行的。从形式看，本案原告称其签订了买卖合同，但其并未按《物权法》第20条、《不动产登记实施细则》第78条规定办理预告登记，即使其买卖合同真实有效，其权利仅为一般债权不具有物权期待权之效力。据此，原告权利本身不能对抗兴华公司建工优先权，故不能排除本案执行。二、原告诉称事由不符合排除执行的要件事实。第一，原告诉称其购买的房屋是商铺，不是用于居住的房屋，不适用《执行异议复议规定》第29条的规定。第二，原告诉称其签订了合同、支付了房款，但大额房款没有转款凭证或现金取款凭证加以证实，且类案查明案涉工程存在大量的以物抵债、让与担保等情形，因此，原告权利基础是否是商品房买卖，原告应依照《民事诉讼法解释》第309条规定完成严格的举证证明责任，否则，应承担败诉的不利后果。第三，原告诉称2019年12月20日签订合同，但其未依法办理预告登记，在2020年7月13日案涉商铺被查封前亦未积极督促办证，存在明显过错，且其自认占有商铺、支付房款时间均在查封之后，原告诉称事由亦不符合《执行异议复议规定》第28条规定的“查封前占有该房屋、将房款交付执行法院、对未过户没有过错”的排除执行的要件事实。三、原告以债权请求权诉请法院作出形成裁判确认其所有权无法律依据，且该合同已无法履行，其确权诉请不能成立。第一，根据《物权法》第14条、第15条规定，原告诉称的买卖合同仅是可引起物权变动的原因行为，在未办理登记手续前，其享有的是债权，不是物权。举重以明轻，《执行异议规定》第26条第2款进一步规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，该法律文书系就案外人与被执行人之间除不以转移财产权属为目的的合同纠纷之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，人民法案不予支持。据此，原告以债权请求权诉请确认所有权，无法律依据。第二，案涉商铺已被查封拍卖处置，原告享有的债权请求权已履行不能，原告基于继续履行后可能获得的物权已无法实现，应另寻途径救济，故其要求确权之诉请丧失了客观基础。最后，自2015年起，兴华公司就起诉要求支付工程款、优先受偿案涉工程变价款；2018年，同安公司作为案件第三人参与诉讼，其明知兴华公司主张案涉工程的建工优先权，其又通过抵债等等方式处分案涉商铺，显然不当，请求法院依法处理。本案审理的是原告的权利能否排除执行的案件，并不是买卖合同，因兴华公司不是给其出卖房屋的相对方，也不是案涉房屋的开发商，原告要求兴华公司给其办理不动产登记，无事实及法律依据。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告金汕润和公司辩称，本案争议房屋应当归我方所有，因此同安房产公司无权出售涉案房产，因此也就不能进行预售登记，因此原告不符合最高院关于办理执行异议之诉和复议案件若干问题的规定第28条第4款不因买受人自身原因未办理过户登记的规定，因此应当驳回原告的起诉。
第三人同安公司、宏伟公司述称，根据相关法律法规，第三人同意原告的起诉。
原告*****·***米提提交以下证据：
证据1，2019年12月20日签订商品房买卖合同一份，出示原件，提交复印件。拟证明，买卖合同是在人民法院查封之前签订的。
被告兴华公司质证称，对该合同的证据真实性、合法性、关联性不认可。理由是：1．合同中的交房时间、办证期限、违约责任均未空白条款，通过（2022）新31民初19号案件庭审查明，莎车县购买案涉房屋的人员，其购房合同是由奚茂年将购房日期篡改提前到2019年，原告同为莎车县购房人，不能排除其合同也是被倒签的可能性。2．该买卖合同未办理预告登记，即使原告购房属实，其权利仅为一般债权，不能对抗建工优先权的执行。
被告金汕润和公司质证称，质证意见与兴华公司的质证意见一致。
第三人同安公司、宏伟公司质证称，认可原告提交的以上证据，情况属实。
本院经审查，对该合同的真实性予以确认，对于合同中约定的内容，将在后续部分进行说明。
证据2，2019年12月20日出具交易收据一份，证明原告的房屋买卖时间和付款时间均是早于法院查封的时间。
被告兴华公司质证称，对收据真实性、合法性、关联性均不认可，因为存在倒签合同行为，因此收据的真实性应当由转账凭证、支付凭证进行佐证。
被告金汕润和公司质证称，对收据真实性、合法性认可，证明问题不认可，单凭收据无法证明原告已经将全部房款向同安公司支付完毕。
第三人同安公司、宏伟公司质证称，认可原告的证据。
本院经审查，对该证据的真实性予以确认。
证据3，2019年12月19日莎车县农信社客户回单一份，2019年12月17日莎车县邮政储蓄银行其乃巴格路营业所开销户登记簿查询单一份，莎车县农信社账户流水明细一张，2019年12月18日30万元借条一张，2020年4月1日还款10万元的收据一张，2021年8月15日再次还款10万元的收据一张，2022年5月25日同安公司给我出具证明一份。证明原告本人于2019年12月19日通过银行转账方式支付购房款90000元，2019年12月17日通过现金取款方式支付购房款100000元，2019年12月18日通过现金取款方式支付购房款100500元。另外，我通过现金借款的方式支付购房款30万元。同时，同安公司于2022年5月25日向我出具证明证实李娟系同安公司的会计。
被告兴华公司的质证称，对农信社客户回单、流水，真实性、合法性认可，关联性不认可，因为其中只有一个交易对方叫李娟是9万元，李娟与本案没有任何关系，其他两笔转款对方不明，现金取出后用途不明，无法证实三笔款是用于支付案涉购房款的。对于麦盖提同安公司出具证明的真实性、合法性、关联性均不认可，该证明形成时间是2022年5月25日，显然是为了应对本次庭审才出具的，不是当时支付款项时形成的客观证据，并且同安公司存在倒签合同、篡改合同订立时间的行为，因此对该证明不认可。对于邮政储蓄银行的10万元，对真实性、合法性认可，关联性不认可，但不能证明取款的用途。对借条和收据的真实性无法判断，不予确认，关联性、合法性也不认可。首先，按照原告的陈述他借款是为了购买案涉房屋，通过原告提交的购房合同显示，总房价是60万元，而原告出示所有款项金额为70万元，显然与其提交证据显示金额不符，相差10万元。其次，30万元借款和20万元还款，通过现金交易不符合正常人关于大额款项支取的习惯，同时也与原告大额转账支付的习惯不符。
被告金汕润和公司质证称，对农信社、邮政储蓄银行等出具的流水、回单等证据的真实性认可，但只能证明原告有相应的经济活动，不足以证明款项是用于购买涉案商铺。对借条及收据等证据，真实性由法院认定，但因自然人之间的民监借贷活动系实践性活动，应当提交相应款项记录予以印证。对同安公司的证明，真实性、合法性、关联性不认可，仅凭这个证明无法证实李娟是公司的会计，也未列明李娟收取的9万元是用于干什么的，应当提交同时期的社保、工资记录予以佐证，才能说明李娟收取的款项是用于购买商铺的。
第三人同安公司、宏伟公司质证称，认可原告的证据。
本院经审查，对农信社、邮政储蓄银行等出具的流水、回单等证据的真实性予以确认，对借条及收条，因无法证实与本案具有关联性，故不予确认。对同安公司出具的证明，因同安公司认可该证据，因此对证明的真实性予以确认。
证据4，2021年7月28日同安房产公司出具房产证办理承诺书一份，证明原告购买房屋，同安公司就承诺会及时办理房产证，但是一直拖到2021年7月28日还未给我办理房产证，所以我要求同安公司给我写一个承诺书，然后同安公司向我出具了2年内必须给我办理房产证的承诺书。该承诺书中一并承诺2020年1月12日开始免去两年的物业费。一并承诺2020年4月30日帮我对外出租该商铺。
被告兴华公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，购房合同第8条双方没有约定交付时间，也没有预定逾期交付的违约责任，而补充协议显然是执行法院发出执行后双方才形成的，不能证明原告曾行使过要求同安公司办证的行为。同时，也可以看出双方商定是两年内办证，这也与不动产登记的规定不符。
被告金汕润和公司质证称，其质证意见与被告兴华公司的意见一致。
第三人同安公司、宏伟公司质证称，认可原告的证据。
本院经审查，因商铺买卖合同系由原告与同安公司签署，且该合同仅约束双方，因此本院对该证据的真实性予以确认。
证据5，2022年1月23日、24日与同安房产公司总经理奚茂年的通话录音2份、2019年12月19日视频资料4份、2020年1月5日视频资料一份、2022年5月28日视频资料一份，提交音频、视频刻录光盘。证明原告购房时间是2019年12月20日，当时双方在奚茂年在喀什市香格里拉小区内的房子里签订的买卖合同、支付部分购房款时拍摄的视频。
被告兴华公司质证称，对两份通话录音证据真实性，无法判断，关联性认可，原告可要求退房、退款，即另行途径维护其权益，通话中对方也是同意给其退房、退款或者换房的。
被告金汕润和公司质证称，因为原告没有当庭出具视频、音频的原始载体，与民事诉讼电子证据规则不相符，因此对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。
第三人同安公司、宏伟公司质证称，认可原告提交的以上证据，情况属实。
本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。
证据6，2020年12月13日房屋租赁合同一份，证明购买的商品房由原告实际占用，并对外出租。
被告兴华公司质证称，真实性、合法性、关联性均不认可。理由为：1．合同真伪无法判断，应提供房屋租赁税票或准租证辅佐；2．即使合同真实，其实际占有房屋时间为2020年12月13日，是在本案查封裁定之后，无法对抗执行。
被告金汕润和公司的意见与被告兴华公司的意见一致。
第三人同安公司、宏伟公司质证称，认可原告提交的以上证据，情况属实。
本院经审查，并经实地查看，对该证据的真实性予以确认。
证据7，（2022）新31执异17号执行裁定书一份及补正裁定书一份。证明裁定书第四页中记载同安房产公司及奚茂年承认收取了原告的60万元购房款，同时证明原告已付购房款超过了总房款的50％。
被告兴华公司的意见为，真实性认可，关联性、合法性不认可，证明问题也不认可，该份证据恰可以说明原告是2020年12月13日才对购买商铺进行合法占有，对此时商铺已经被法院查封。
被告金汕润和公司的意见与被告兴华公司的意见一致。
第三人同安公司、宏伟公司质证称，认可原告提交的以上证据，情况属实。
本院经审查，对该证据的真实性予以确认。
证据8，微信聊天记录8张，证明原告购买房屋不存在倒签合同的行为。
被告兴华公司及被告金汕润和公司对该证据真实性合法性及关联性均不认可。
第三人同安公司及宏伟公司认可原告的证据，认为情况属实。
本院对该证据的真实性予以确认。
证据9，2021年8月15日向*****·赛迪转账7万元pos机转账记录一张，喀什市宝山玉器店营业执照一张，2021年8月15日微信向*****·赛迪的妻子转账的微信支付转账电子凭证三张，2021年1月10日向*****·赛迪转账3.2万元的微信支付转账电子凭证一张，2020年9月8日向*****·赛迪转账3.2万元的微信支付转账电子凭证一张，*****·赛迪与其妻子的结婚证复印件一张，证明本案中证据3中的借条和收条实际发生，原告向*****·赛迪借款30万元，陆陆续续向其还款20万元，尚欠10万元的事实。喀什市宝山玉器店是*****·赛迪的妻子开的。
被告兴华公司质证称，对上述证据的真实性认可，但是对于其要证明的问题不予认可，仅能证明原告与案外人之间有资金往来，但不能证明资金用途。
被告金汕润和公司的意见与被告兴华公司的意见一致。
第三人同安公司及宏伟公司质证称，认可原告的证据。
本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。
证据10，证人证言，证实原告向同安公司购买商铺及出租商铺的情况。
被告兴华公司质证称，对证人证言不予认可，理由是各方之间存在亲友及共同利益关系，且有传来证据的情况。
被告金汕润和公司的意见与被告兴华公司的意见一致，同时补充说明原告购买房屋没有尽到谨慎审查义务。
第三人同安公司及宏伟公司质证称，认可原告的证据。
本院经审查，因原告提交的证人证言与其提交的其他书面证据内容基本一致，因此对证人证言的真实性予以确认。
被告兴华公司为证实自己的答辩意见，向本院提交以下证据：
证据一：（2015）喀中民一初字第23号民事判决书一份，证明：2018年12月26日，喀什中院作出（2015）喀中民一初字第23号判决，认定原告2015年9月6日起诉要求确认建工优先权，判决被告兴华公司享有对麦盖提县宏昌建材市场仓储物流涉案工程拍卖、变卖所得价款在应收工程款内享有优先受偿权。麦盖提同安房地产开发有限公司作为本案第三人参加了诉讼。
证据二：执行立案收取材料证明-建设市场一组。证明：2020年3月26日，喀什中院收到兴华公司23号判决的执行立案材料
证据三：喀什地区中级人民法院（2021）新31执异46号-周学俭执行异议裁定书一份。证明：（2021）新31执异46号执行裁定书查明，案涉工程商铺存在以民间借贷转化为买卖合同的以物抵债的情形，且抵债数额巨大。
证据四：喀什地区中级人民法院（2021）新31执异47号-杨继刚执行异议裁定书一份。证明：（2021）新31执异47号执行裁定书查明，案涉商铺存在以民间借贷转化为买卖合同的以物抵债的情形，且抵债数额巨大。
证据五：（2021）新31执异48号-苏君执行异议裁定书一份。证明：（2021）新31执异48号执行裁定书查明，案涉商铺存在大量的以民间借贷转让为买卖合同的以物抵债情形，且数额巨大。
原告*****·***米提对上述证据的意见为，对证据一真实性、合法性、关联性均不认可，该案件中当事人之间的纠纷与我的买卖合同无关，当时法院还未查封我所购买的商铺，被告兴华公司也无法证明其对涉案商铺具有合法拥有权。对证据二真实性、合法性、关联性均不认可，有涂改痕迹。对证据三、四、五真实性认可，关联性、合法性不认可，是在我购买房屋之后出具的法律文书，与我购买房屋的事情无关。
被告金汕润和公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均予以认可。
第三人同安公司、宏伟公司对上述证据的意见与原告的意见一致。
本院经审查，对上述证据的真实性均予以确认。
被告金汕润和公司未向本院提交任何证据。
第三人同安公司、宏伟公司未向本院提交任何证据。
本院依职权调取麦盖提县住房和城乡建设局档案一组，包括麦盖提县宏昌建材市场仓储物流建设立项的批复一份，同安公司向麦盖提县国土资源局缴款收据两份，项目选址意见书一份，建设用地规划许可证一份，工程简要说明一份，申请更名一份及证明一份，建设工程施工许可证两份。麦盖提县人民法院（2021）新3127民初700号案卷档案一组，包括麦盖提县人民法院向麦盖提县不动产登记中心发出的调查函及查询状态单，向中国农业发展银行喀什地区分行调取的抵押登记合同，抵押清单，土地使用权证，房屋产权证，不动产登记证明等证据材料。
原告*****·***米提对上述证据的真实性没有异议。
被告兴华建设公司对上述证据的意见为，对麦盖提县人民法院（2021）新3127民初700号案卷档案材料的真实性没有意见。需要说明的是，同安公司在法院查封期间，明知本案执行依据涉及兴华公司建工优先权的情况下，将案涉不动产对外抵押，存在明显过错。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第36条的规定，建工价款优先权优于抵押权，同安公司将案涉不动产对外抵押的效力也不能阻却建工价款优先权的实现。对住建局档案质证意见，对于法院调取该组证据中，我们对建设手续登记在金汕润和公司名下的证据三性认可，对登记在同安公司名下和其他人员出具的将建设手续过户至同安公司名下的说明、证明等材料的证据，真实性合法性及关联性三性均不认可。理由是，首先，根据城乡规划法的规定，行政机关办法建设手续是一个具体行政行为，应符合程序和实体合法、合理。该法第38条及新疆维吾尔自治区城乡规划实施办法第34条规定，建设工程手续是必须经过法定职权部门依法审核后颁发的，因此，变更建设单位也应当按照法定程序和实体要求，由有权机关依法作出，而不是由一个当事人出具一个的证明就可以办理变更手续的。法院调取的材料中并不能反映，行政机关变更建设单位变更手续，是经过法定的程序和符合法律规定的事实证据。同时，该工程经过了不动产登记，不动产登记来源于建设手续中的两证及证书，如果建设手续不合法不动产登记亦不合法。按照原物权法规定，不动产登记簿中的内容错误的，应以实际所有权人确定。涉案工程是麦盖提县宏昌棉业有限公司委托金汕润和公司代建，土地亦是金汕润和公司竞买所得，依据原物权法第139条、142条规定，案涉土地及建筑物所有权应归属于金汕润和公司；其次，根据房地产管理法第39条规定，房地产项目转让必须符合法律构成要件，其中必须缴纳完毕土地出让金。在本案中在变更项目建设单位时，仍欠付400多万的土地出让金，因此，行政机关将涉案项目的建设单位由金汕公司变更为同安公司不符合法律规定；再次。即便该房屋流转至了同安房地产公司，基于建工优先权优于抵押权，本身也具有物权的追湖力，因此，我方的建设工程优先权仍可以实现。
被告金汕润和公司对上述证据的意见为，与兴华建设公司的质证意见一致。
第三人宏伟公司、第三人同安公司未发表质证意见。
本院经审理查明，2013年6月20日，麦盖提县发展和改革委员会出具麦发改字［2013］116号《关于麦盖提县宏昌建材市场仓储物流建设立项的批复》，载明项目名称为麦盖提县宏昌建材市场仓储物流建设，地点为麦盖提县南网大道、亚洪旦村东侧、麦喀高速连接线西侧，项目法人为胡庆忠，性质为新建，建设规模及内容为建材市场24177平方米，物流园9453.77平方米，资金来源为自筹资金。
2013年6月20日，麦盖提县住房和城乡建设局出具编号为653127201300061号建设项目选址意见书，载明建设项目为麦盖提县宏昌建材市场仓储物流，建设单位名称为胡庆忠，拟用地面积为97.5亩。
2013年7月16日，麦盖提县住房和城乡建设局出具编号为653127201300061号建设用地规划许可证，载明用地单位为胡庆忠，用地项目为麦盖提县宏昌建材市场仓储物流。
2013年8月3日，原麦盖提县宏昌棉业有限责任公司法定代表人胡庆忠、股东奚茂年与金汕润和公司签订委托代建合同，合同约定由被告金汕润和公司负责代建麦盖提县沙漠国际大酒店、沙漠公寓、建材市场、物流中心及附属工程项目，工程建设期限2013年9月1日至2015年5月30日。金汕润和公司因无建筑施工资质，于2013年7月30日与兴华建设公司签订建设工程施工合同，合同约定，由兴华建设公司承建金汕润和公司代建的麦盖提县宏昌建材市场工程，建筑面积为24117平方米，底框结构，地上2层，施工日期为2014年5月19日至2014年8月16日，工程质量合格，合同价款金额为29682576.98元。合同签订后，兴华建设公司进场施工。
在施工期间，2014年7月20日，麦盖提县宏昌棉业有限公司原股东胡婷婷、奚茂年将该公司100％的股权全部出让给谢雅静，麦盖提县宏昌棉业有限公司股权变更和资产移交前所产生的所有债权债务都由原股东胡婷婷、奚茂年承担。奚茂年、胡庆忠在2014年3月31日和2014年7月11日分别成立宏伟旅游公司和同安公司。麦盖提县宏昌棉业有限公司在2013年8月3日与金汕润和公司签订的委托代建合同，麦盖提县宏昌建材市场、办公楼、仓库及建材市场附属工程一切权利、义务全部转至宏伟旅游公司。
在施工过程中，金汕润和公司根据委托代建方要求，由兴华建设公司增加施工建材市场办公楼，仓库及建材市场附属工程。
后在麦盖提县住房和城乡建设局档案中，查询一份工程简要说明，载明建设单位名称为金汕润和公司，工程名称为麦盖提县宏昌建材市场，建筑面积为24117平方米，施工日期为2014年5月19日至2014年8月16日。
2014年7月11日，同安公司在麦盖提县市场监督管理局注册登记。
2014年9月1日，同安公司向麦盖提县国土资源局提出申请，提出土地使用权人由金山润和公司更名为同安公司。
2014年9月5日，金汕润和公司出具证明一份，载明“金汕润和公司开发麦盖提县宏昌建材综合市场，所有的地产及土地出让金都是原宏昌棉业胡庆忠交纳，现希望贵局吧土地证更名为同安公司，望予以办理。”金汕润和公司加盖公章并由尹显保签字。
2014年6月16日，麦盖提县住房和城乡建设局颁发两份建筑工程施工许可证，编号均为653127201406160101，均载明以下内容：工程名称为麦盖提县宏昌建材市场仓储无理建设，建设规模为24177平方米，合同价款为2968.257万元，设计单位是威海思维建筑设计有限公司，施工单位为兴华建设公司，监理公司为河南卓越工程管理有限公司，合同开工时间为2014年5月19日，竣工时间为2014年8月16日。对于建设单位，其中一份载明为金汕润和公司，另一份载明为同安公司。
2014年12月15日，麦盖提县人民政府颁发麦国用2014第D30号国有土地使用权证，载明土地使用权人为同安公司，土地用途为商业用地，使用类型为出让，面积为65014.12平方米。
2014年12月15日，麦盖提县住房和城乡建设局颁发麦房权证字第XX**房屋所有权证，载明房屋所有权人为同安公司，房屋坐落于麦盖提县巴扎结米乡亚胡木舟新村东侧，房屋性质为商品房，规划用途为商业，层数为2层，分别为建材市场商铺建筑面积17648.01平方米，套内建筑面积15915.78平方米，物流园商铺建筑面积6565.68平方米，套内建筑面积为5772.68平方米，产权来源为自建。
2014年12月，同安公司向麦盖提县国土资源局补交土地出让金。
在金汕润和公司与兴华建设公司之间的建设工程施工合同履行至2014年11月下旬时，合同主体已完工，因金汕润和公司未能按期给兴华建设公司支付工程款，致使兴华建设公司施工的工程停工，兴华建设公司于2015年9月向本院提起诉讼。本院受理案号为（2015）喀中民一初字第23号。
2018年12月26日，本院就兴华建设公司与金汕润和公司及麦盖提县宏昌棉业有限公司、宏伟旅游公司、同安公司、尹显林、尹显保、张莎莎等建设工程施工合同纠纷案，作出（2015）喀中民一初字第23号民事判决一、解除原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司与被告新疆金汕润和房地产开发有限公司签订的宏昌建材市场建设工程施工合同；二、被告新疆金汕润和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司支付剩佘工程款18383971.10元；三、被告新疆金汕润和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司支付利息2959308.58元；四、原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司享有对麦盖提县宏昌建材市场仓储物流涉案工程拍卖、变卖所得价款在应收工程款内享有优先受偿权；五、第三人麦盖提同安房地产开发有限公司不承担民事责任；六、驳回原告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司其它诉讼请求。
同安公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年7月10日作出（2019）新民终210号民事裁定书，以同安公司不是有独立请求权的第三人，也不是不独立请求权的第三人，原审判决也未要求其承担责任为由，裁定驳回同安公司的上诉。同安公司仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2020年9月24日作出（2020）最高法民申4430号民事裁定，驳回同安公司的再审申请。
2020年，同安公司就麦盖提县宏昌建材市场办理了不动产权证，编号为新（2020）麦盖提县不动产权第XXXX号，载明内容为，坐落于麦盖提县省道310西侧，宗地面积65014.12平方米，房屋建筑面积34369.60平方米，用地类型为其他商服用地／商业服务、仓储、办公；不动产单元号为653127011094GB00001F99990001。
2020年5月，同安公司以其名下的麦盖提县宏昌建材市场的土地和房屋为喀什远东医院有限公司向中国农业发展银行喀什分行的贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。麦盖提县不动产登记中心出具新（2020）麦盖提县不动产证明第000019号证明，载明上述内容。
本院（2015）喀中民一初字第25号民事判决生效后，当事人未自觉履行。兴华建设公司向本院申请强制执行，本院于2020年5月18日立案执行后，于2020年5月22日作出（2020）新31执131号执行裁定，冻结、划拨被执行人金汕润和公司银行账户上的存款21697288.66元及迟延履行期间加倍债务利息，如存款数额不足，查封、扣押被执行人所有的等值财产。并于2020年7月13日查封了同安公司名下位于麦盖提县省道310西侧麦盖提县宏昌建材综合市场面积为65014.12平方米的商服用地、面积为34369.6平方米的房产，查封期限自2020年7月13日至2023年7月12日止，并办理查封登记手续。2020年12月1日本院作出（2020）新31执131号之一执行裁定，本案指定由麦盖提县人民法院办理。2021年5月9日本院作出（2021）新31执恢20号执行裁定，内容为：一、冻结、划拨被执行人金汕润和公司银行账户上的存款21366530.15元以及从2018年12月6日起至欠款实际清偿之日止的利息，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如存款数额不足，查封、扣押被执行人所有的等值财产。二、被执行人宏伟旅游公司负担的60918.75元及加倍支付迟延履行期间的债务利息，与宏伟旅游公司已预交的二审案件受理费中应由兴华建设公司负担63386.73元冲抵完毕。2021年11月29日本院下发（2021）新31执恢20号告知书，对麦盖提县宏昌建材综合市场包含案涉商铺在内的房产等启动拍卖程序。
另查明，2019年12月20日，案外人*****·***米提与麦盖提同安房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了在麦盖提县宏昌建材综合市场物流园2号幢商业1层104铺，建筑面积为118.89平方米，房屋价款60万元。案外人*****·***米提签订合同当日支付60万元房款，当日同安公司向*****·***米提出具收据，收到*****·***米提支付的房款60万元。从2020年12月20日开始将商铺租给他人使用。涉案商铺至目前未办理过户手续。*****·***米提以其是涉案商铺的权利人为由，向本院提出执行异议，要求中止对麦盖提县宏昌建材综合市场物流园2号幢商业1层104号商铺的执行。本院作出（2022）新31执异17号执行裁定书，驳回*****·***米提的异议请求。*****·***米提不服该裁定，依法提起执行异议之诉。
本院认为，本案的争议焦点为，原告*****·***米提对案涉房屋，是否享有足以排除强制执行的民事权益。
案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，包括对执行标的主张所有权以及能够阻止执行标的变更的权利（如抵押权、留置权、优先支付权等相关权利），请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。对于涉及不动产的情况，因我国实行的是不动产物权登记制度，即不动产物权的取得或转让，应当通过依法登记才发生法律效力，所以不动产买卖合同的效力与不动产物权变动的效力属于两种法律关系。结合本案具体情况，案外人主张权利应当是对执行标的即讼争的房屋具有所有权或其他排他性的权利，
本案中，原告*****·***米提提起的案外人执行异议之诉，其诉讼请求为确认其对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，判令不得执行该房屋，并解除对该房屋的查封。诉讼请求能否成立，应判断其是否依法享有涉案房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。
首先，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依照民法典规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》第二百一十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。需要指出的是，所有权作为物权的一种，其取得方式分为继受取得和原始取得，买卖即为继受取得的原因之一。对于不动产物权的继受取得，买卖合同的成立及合法有效仅意味着买受人取得对出卖人的债权请求权，如果取得具有排他性效力的物权，应当履行我国物权法上规定的公示方法，即办理所有权过户登记手续，发挥物权的公示效力。根据查明事实，案涉房屋并未登记于原告*****·***米提名下，原告*****·***米提不能依据登记取得案涉房屋所有权。
其次，原告*****·***米提能否基于其与同安公司的买卖合同而取得房屋的所有权或取得足以排除强制执行的民事权益。
根据本案查明的事实，可以确认关于申请执行人兴华建设公司与被执行人金汕润和公司、宏伟旅游公司及同安公司等之间的建设工程施工合同纠纷，本院已于2018年12月作出（2015）喀中民一初字第23号民事判决，确认兴华建设公司对麦盖提县宏昌建材市场仓储物流涉案工程拍卖、变卖所得价款在应收工程款享有优先受偿权。且在该判决生效后，本院依据申请执行人兴华建设公司的申请对此案立案执行后，于2020年7月13日依法查封了麦盖提同安房地产开发有限公司名下麦盖提县宏昌建材综合市场面积为65，014.12平方米的土地及面积为34，369.6平方米的房产，涉案商铺亦包含在被本院查封的房产之中。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”建设工程价款优先受偿权类似于留置权人的优先受偿权，基于承包人是工程的实际施工人，其对发包人享有的工程价款已物化到了工程本身，故对于工程享有的优先权优于抵押权和其他债权。兴华建设公司已在工程价款优先受偿权的有效请求期限内提起诉讼，本院（2015）喀中民一初字第23号民事判决确认，兴华建设公司对麦盖提县宏昌建材市场仓储物流涉案工程拍卖、变卖所得价款在应收工程款内享有优先受偿权。
依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定以及第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的文意来看，第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。适用第二十八条的前提是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。本案中，金汕润和公司系本案的被执行人，但涉案不动产登记在第三人同安房地产公司名下，同安房地产公司不是被执行人，不符合登记在被执行人名下的情形。故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。即便适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，案外人异议不符合该条规定的四项标准条件，原告*****·***米提主张，在人民法院查封之前已合法占有案涉商铺，但原告与同安公司并无书面的交房手续。原告*****·***米提主张将案涉房屋出租给他人，但其提供的房屋租赁合同是发生在案涉房屋被人民法院查封之后。因此，不能达到证明查封之前的占有收益的相应事实。根据查明的事实，*****·***米提的主张不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定四项标准条件，故其异议无法成立。
再次，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定了四项标准条件，但需要注意的是，该规定所列明的四项标准，仅系案外人是否享有民事权利以及享有何种民事权利的认定标准，不能仅以案外人符合该标准即认定异议权成立，只有与执行依据的请求权进行优先性比较，才能确定案外人的权利能否排除强制执行。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第三十六条关于已交付购买商品房的全部或者大部分价款的消费者应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的。再结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，针对同一建设工程的各项权利可作如下排序：第一位的是交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者对建设单位（卖房人）所享有的交付房屋和转移房屋所有权的给付请求权；第二位是承包人享有的建设工程价款优先受偿权；第三位的是抵押权人对建设工程所享有的抵押权；第四位的是发包人的其他债权人所享有的普通债权。第五位的是发包人对建设工程所享有的所有权。本院经审查认为，具体到本案中，原告*****·***米提与同安公司虽签署了房屋买卖合同，即使原告*****·***米提交付全部购房款项，其对涉案房屋所享有的也仅是依据买卖合同取得的债权，享有依据买卖合同要求同安房地产公司履行相关合同义务的请求权，而非物权期待权。对于何为消费者，我国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。对于购房消费者，可从以下两个标准进行认定：第一，从主体上看，消费者应为自然人，非自然人不能成为法律意义上的消费者，个体工商户等特殊自然人也可成为消费者，法人企业等不能作为消费者进行认定；第二，从房屋用途上看，消费者所购房屋的规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。才能称为上述解释中的消费者，才享有比建设工程价款优先受偿权更优的权利。本案中，*****·***米提购买的是商铺，目的是投资，并非用于居住，故本案中原告*****·***米提不属于购房消费者。其享有的权利并不足以对抗兴华公司享有的建设工程价款优先受偿权，故其请求亦不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的排除执行的情形。因*****·***米提并不享有排除执行的权利，故其请求确认案涉房屋所有权的主张亦不能成立。综合上述意见，原告*****·***米提享有的权利顺位低于兴华建设公司享有的建设工程价款优先受偿权权利顺位，其要求阻却执行案涉房屋的请求，无事实及法律依据，不能得到支持。
综上所述，原告*****·***米提必须在同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条四项要件事实的情形下，同时其具备的权利优先于执行依据的请求权的情况下，方可具备阻却人民法院执行的效果。经审查，*****·***米提所举的证据尚不能证明其已经在人民法院查封案涉商铺前合法占有的事实，并且其权利本身不能排出建工优先权。因此，其主张阻却执行案涉房屋的请求不能得到支持。
关于原告*****·***米提要求同安公司办理产权证的诉讼请求，因同安公司在本案中答辩为全部认可原告的主张，因此双方不存在争议，不需要法律予以特殊保护，且结合前述理由，本案系案外人执行异议之诉，因此对该主张，本院不再予以审理。
综上所述，原告*****·***米提的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条、第二百一十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：
驳回原告*****·***米提的诉讼请求。
案件受理费9800.00元，由原告*****·***米提负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 吴 炳 坤
审 判 员 阿布力孜·祖农
人民陪审员 胡 德 福
二〇二二年九月九日
书 记 员 张 墨 川
