中国电信集团有限公司青岛分公司、青岛天创伟业信息技术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁02民终4983号

上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区石岭路17号。

法定代表人：张其翔，经理。

委托诉讼代理人：李山，山东舜天（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛天创伟业信息技术有限公司，住所地青岛市市北区辽阳西路。

法定代表人：王美，总经理。

委托诉讼代理人：袁万鹏，山东道安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段文斌，山东道安律师事务所实习律师。

上诉人中国电信集团有限公司青岛分公司（以下简称：电信青岛分公司）因与被上诉人青岛天创伟业信息技术有限公司（以下简称：天创公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

电信青岛分公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审费用由被上诉人负担。事实与理由：1.项目未经最终验收，不具备支付剩余款项条件，原判认定事实错误。首先，原判将2014年9月1日支付给被上诉人的项目进度款406752元认定为项目终验付款，将2017年4月28日支付给被上诉人的项目进度款50844元认定为质保金是错误的。该笔款项分别是该项目支付的第二笔、第四笔款项，属于项目进度款性质，两笔付款金额虽然与合同4.2.3及4.2.4条款中约定的终验应付款金额、质保付款金额一致，只是一种数字巧合而已。该项目未经最终验收，也未正式进入一年维保期，不存在支付最终验收款项、质保金的条件，不能认定为支付的终验付款、质保金。其次，原判将以上两笔款项分别认定为终验款和质保金，根据该推理可以得出，只有2014年10月31日支付的203376元以及本次被上诉人主张的152532元属于初验付款性质。一个项目先支付终验款以及质保金，后支付初验款或进度款本身就不符合逻辑，人民币是种类物，在没有特别明示的情形下所支付的款项应为支付先到期债务。同时，根据原判逻辑推理，在项目已支付终验付款以及质保金的情况下，说明该项目所有款项已经付清，不存在欠款之说。最后，原判同时认为“分阶段付款实际上就是分期付款，并不依附于合同约定的付款条件”，但原判又将上述两笔款项依据合同认定为终验付款和质保金，自身前后矛盾。2.原判对上诉人尚欠被上诉人项目款余额未予查明，判决金额152532元与项目未支付金额37152元不符，认定事实错误。首先，本项目剩余未支付金额为37152元。被上诉人提供的证据二设备（材料）签收单，不能证明被上诉人已经按照合同约定将所有设备材料供货并安装。被上诉人所列数量错误，上诉人已经在后边做了实际到货数量备注，根据该备注数量，被上诉人少供货物总金额为115380元，应在合同总价款中予以扣除，最终供货总价款为901500元（1016880-115380）。该项目已支付款项总额864348元，因此该项目剩余未支付款项总额为37152元（901500-864348）。其次，上诉人已经多支付368523元。根据双方合同4.2条约定，项目全网初步验收合格后付至合同总价款的55%，即495825元（901500×55%），上诉人已超支款项368523元（864348-495825）。该项目只是完成了初步安装，由于系统不合格，未正式验收通过，根据合同约定，不具备支付终验款条件，因此，上诉人已经远远超支付款项。3.原判分配举证责任不当，适用法律错误。原判认为从2013年8月份开始施工至本案起诉时，上诉人不能提交证据证明该项目存在不合格的情形，从而推定项目是合格的，属于适用法律错误。根据民事诉讼证据规则，应由被上诉人进行举证证明项目是合格的，而不是由上诉人进行举证不合格。原判举证责任分配不当，从而错误的推定项目合格，认定付款条件已成就，适用法律错误。同时，根据被上诉人一审所举证据五公证书中张多帅以及利群公司王洪磊邮件内容显示，被上诉人只是完成了初步安装，系统并未进行整体施工调试，项目未获最终验收合格证明。也证明了上诉人已尽到了要求被上诉人整改通知义务。该项目不合格，未获最终合格验收，因此，该项目不具备支付剩余款项的条件。

天创公司答辩称，原判正确，应予维持。1.被上诉人完工的承揽项目质量合格，上诉人应支付剩余工程款。被上诉人已完成了从上诉人处承揽的即墨利群商厦的设备采购、安装调试包括无线网络的覆盖工程，工程完工后上诉人与被上诉人补签了《利群wifi综合信息化项目采购合同》，双方补签合同的行为系对被上诉人承揽项目的确认。上诉人分别于2014年9月1日、2017年4月28日向被上诉人支付了终验付款及质保付款，证明上诉人已认可被上诉人承揽的项目质量是合格的，从被上诉人现场测试结果亦可以证实工程项目已实现无线网络覆盖且能正常使用。因此，上诉人支付剩余工程款的条件已经成就。另外，涉案项目未验收并非被上诉人原因造成的，系因上诉人未在合理期限内组织验收，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，本案付款条件已经成就，上诉人应支付剩余工程款。2.上诉人称被上诉人少供货物与客观事实不符。首先，被上诉人已完成并交付了承揽项目，如果被上诉人没有全部供货则无法完成项目施工。其次，涉案项目系包工包料的承揽工程，根据《利群wifi综合信息化项目采购合同》第三条的约定，该合同总价为固定价格并不可变更。因此，被上诉人作为承揽人只要按照上诉人的要求完成工作，交付工作成果，上诉人就应向被上诉人支付工程款。

天创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令电信青岛分公司支付所欠合同价款152532元，及自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2.诉讼费由电信青岛分公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月份，电信青岛分公司委托天创公司进行青岛利群百货集团股份有限公司WiFi综合信息化系统的建设，由天创公司负责完成即墨利群商厦的设备采购安装调试，包括无线wlan的覆盖。电信青岛分公司的工作人员张礼哲作为即墨利群项目进度的协调联络员，通过电子邮件向包括天创公司在内的各个施工单位推送通知。双方来往的电子邮件显示：2013年9月12日，电信青岛分公司要求天创公司“协调人员于9月14日到即墨现场进行商城部分交换机和无线AP的安装和调试”，表示“利群那边会有泰和公司出人配合”。2013年9月30日，电信青岛分公司要求“泰和在10月3日完成所有弱电工作，天创伟业在10月7日完成全网调试，保证网络通畅”。2013年11月4日，电信青岛分公司就即墨利群施工情况发出推送通知，内容：关于即墨利群的项目实施，自10月23号协调会以来，目前的进展总结如下：AP和安装布线方面，前期天创公司已经将AP全部上架，经过这一段我们与天创的现场调整，目前在商业街的1.2楼无线定位效果，已经取得了预期的效果（误差五米左右）……目前存在的主要问题有：商场和商业街其他楼层，由于不少网点不通以及AP的方向错误要求天线面垂直向下，对定位效果有影响，这个还没有解决，天创尽快完成。待天创确定了实施计划表之后，奕通和天创一起施工调试。2014年1月2日，电信青岛分公司向各施工单位发出利群定位实施安排，认为内存项目现阶段是定位功能调试，调试时间为七天。

工程完工后，天创公司（乙方）与电信青岛分公司（甲方）于2014年4月29日签订了《利群WiFi综合信息化项目采购合同》，约定：第一条定义。除非另有约定,本合同项下的相关词语,术语均以本条下列释义、表述为准。1.1“本项目”:青岛利群百货集团股份有限公司WiFi.综合信息化系统集成项目。1.2“系统”:青岛利群百货集团股份有限公司WiFi综合信息化系统。1.3“系统集成”:根据甲方需求乙方综合应用集成设计,安装调试,应用开发等相关技术手段,将与本合同项目有关的各种软,硬件设备,组合成具备实用价值、具有良好性能并满足甲方实际需要的系统的全过程。系统集成的具体内容主要包括:由甲方委托乙方进行青岛利群百货集团股份有限公司WiFi综合信息化系统的建设,乙方负责完成即墨利群商厦的设备采购、安装调试包括无线WLAN的覆盖(设备价格清单详见附件一)。1.4“全网”:[]。1.5“初步验收”或“初验”:乙方对系统调试完成后,由甲方对系统进行的再测试和验证。若系统的测试结果满足合同及附件的所有要求,则双方签署初验证书，设备进入试运行期。1.6“试运行”:初步验收后与最终验收之间的一段时间内的系统运行,用来测验系统性能指标是否满足合同及附件的所有要求。1.7“最终验收”或“终验”:系统经过试运行后,双方共同对系统进行最终验收测试。如果系统满足合同及附件的所有要求,则双方签署终验证书。1.8“系统软件”:乙方合法地用于开发应用软件的第三方软件及/或乙方自有软件。乙方承诺为该系统软件的著作权人或者已从系统软件著作权人处取得系统软件的许可使用权,并有权许可甲方使用,且该授权长期合法有效并能够满足本项目需要。1.9“应用软件”:乙方根据本合同商务和技术要求为甲方工程项目开发,研制的软件,包括技术文件及技术资料等。应用软件的所有权和全部知识产权归甲方所有。1.10“一方”:甲方或乙方。1.11“双方”:甲方和乙方。合同第2.1约定了合同标的：[由甲方委托乙方进行，青岛利群百货集团股份有限公司WiFi综合信息化系统的建设,乙方负责完成即墨利群商厦设备采购、安装调试包括无线WLAN的覆盖（设备价格清单详见附件一）]。2.2乙方应于[2013]年[10]月[30]日前完成本项目系统集成。2.3本项目具体进度如下:2.3.1本合同生效之日起[20]日内完成本项目设计，实施方案的制定。2.3.2本合同生效之日起[20]日内完成本项目的设备安装调试。2.3.3本合同生效之日起[30]日内通过本项目全部初步验收工作。2.3.4合同生效之日起[60]日内通过本项目全部最终验收工作。合同第3.1约定：本合同总价(含税价):人民币大写壹佰零壹万陆仟捌佰捌拾元整，小写￥1,016,880.00元。3.2上述合同总价为固定价格并不可更改。3.3上述合同总价包括：（1）乙方根据本合同提供系统集成的费用。（2）甲方获得系统软件许可使用的费用。（3）根据本合同甲方获得应用软件的费用。（4）乙方为履行本合同义务应缴付各项税费（包括但不限于营业税、增值税等）。（5）由乙方根据本合同项下甲方提供培训的费用。（6）甲方就乙方履行本合同所应支付的其他全部费用，除另有约定外，甲方无需就本合同项下委托事项向乙方支付上述费用之外的任何其他费用及税费（包括但不限于营业税、增值税等）。合同第四条关于付款的约定：4.2甲方按照以下条款向乙方支付合同总价:4.2.1首付款:甲方应于本合同签订并生效后且在收到乙方提供下列单据后三十日内,向乙方支付本合同总价的[20]%,计人民币￥203376.00(大写:贰拾万叁仟叁佰柒拾陆元整)。(1)付款通知书,原件一份。(2)相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票。4.2.2初验付款:甲方应于本项目全网初步验收合格并收到乙方如下文件后[5]个工作日内,向乙方支付本合同总价的[35]%,计人民币￥355,908.00元(大写:叁拾伍万伍仟玖佰零捌元整):(1)付款通知书,原件一份。(2)相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票。(3)双方签署的全网项目初验证书,原件一份。4.2.3终验付款:甲方应于本项目全网最终验收合格且收到乙方如下文件后[5]个工作日内,向乙方支付本合同总价款的[40]%,计人民币￥406752.00元(大写:肆拾万陆仟柒佰伍拾贰元整):(1)付款通知书,原件一份。(2)相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票。(3)双方签署的全网项目终验证书/原件一份。4.2.4质保付款:甲方应于项目验收合格后1年进行维保服务,维保期满后10天内支付本合同总价款的5%,计人民币￥50844元(大写:伍万零捌佰肆拾肆元整)(1)付款通知书,原件一份。(2)相应金额的符合国家规定的增值税专用发票。(3)双方签署的质保证书,原件一份。合同第六条关于方案认可与验收的规定：6.1系统设计与实施方案的认可。乙方依本合同约定向甲方提交系统设计及实施方案,甲方应当及时进行评审鉴定及认可。6.2全网初步验收。6.2.1甲方接到乙方关于本项目初步验收书面申请后,应在7个工作日内指派工程技术人员和代表与乙方共同进行初验测试,经测试符合约定的初验测试标准的,由双方签署的全网初步验收报告和/或初验证书。6.2.2初验不合格,乙方应立即进行重新调试,直至测试结果符合约定的初验测试标准。初验不合格[]个工作日内,经乙方重新调试仍不能达到约定的初验测试标准的,甲方有权解除本合同。6.3试运行和最终验收。6.3.1初验合格后,系统进入试运行阶段,试运行期为[]。6.3.2试运行应当符合规定的标准，如果出现不符,由乙方负责更正和修改。同时试运行期间根据更正和修改期间做相应顺延。如果由于乙方原因所引起的应用软件的质量和性能问题造成整个系统瘫痪,并且不能在试运行期内一段合理时间内恢复,试运行期将自系统恢复之次日起重新开始。试运行期最长不得超过[30天,超过该期间,甲方有权解除本合同。6.3.3试运行结束后,进行终验。终验由甲方指派的工程技术人员和代表与乙方共同进行。经终验测试符合甲方的终验测试条件,由双方签署终验证书。终验不合格,由乙方负责更正和修改。乙方更正、修改后必须再次按照甲方要求进行终验。如果再次终验仍不合格,甲方有权解除本合同。第九条关于违约责任的约定。9.1由于乙方原因使得初验(含再次初验或重新调试)试运行(含顺延和重新计算的试运行期)、终验(含再次终验或重新调试)、保修期等任一阶段工作延误的,乙方应就该等延误向甲方承担违约责任。对于乙方在任一阶段工作的延误,甲方均有权要求乙方按照下列比率向甲方支付违约金；任一阶段工作迟延的,则迟延履行的[第1至2周],乙方应每周按相当于合同总价[1]%的标准支付违约金；迟延履行的[第3至6周],乙方应每周按相当于合同总价[1.5]%的标准支付违约金;迟延履行[7周]以上,乙方应每周按相当于合同总价[2]%的标准支付违约金.迟延履行不足1周时按1周计算。因任一阶段工作迟延而使甲方额外增加的各项费用(包括但不限于运输及保险费用、测试费用)由乙方承担,如乙方任一阶段工作迟延使甲方遭受损失的,乙方应赔偿甲方由此造成的损失。并且,如乙方任一阶段工作迟延,其迟延违约金的数额累计达到本合同总价的10%时,甲方有权解除本合同。该等解除并不免除乙方根据甲方要求应当承担的上述违约责任。9.2保修期内,如乙方未能按合同规定及时提供服务,除本合同规定的不可抗力原因外,每迟延一次,乙方应当支付合同总价的5‰的违约金。9.3对于乙方依据本合同约定应当承担的各项违约金及损失赔偿,甲方均有权依椐本合同规定从应支付乙方的款项中扣除。如乙方对前述扣款事项有异议,应在接到甲方通知后五日内提出。9.4如甲方依据本合同约定解除合同的,则乙方除应当依据本合同约定承担违约责任和赔偿责任(包括支付违约金、赔偿甲方由此遭受的损失等)外,乙方并应退还甲方已支付的全部款项及自付款之日起至返还之日止的中国人民银行同期贷款利息。9.5除非甲方解除合同,否则,乙方承担违约责任并不免除其继续履行合同的责任。9.6如果因为甲方原因使得合同时间未能得到履行,则在得到甲方书面确认后时间将相应顺延。

2014年5月6日，天创公司为电信青岛分公司开具票面金额为92000元、92000元、46000元增值税专用发票三张；2014年8月18日，天创公司为电信青岛分公司开具，票面金额为92000元、92000元、92000元、46000元、92000元的增值税专用发票五张；2014年9月17日，天创公司为电信青岛分公司开具票面金额为92000元、92000元、92000元、96880元的增值税专用发票四张。上述12张增值税发票金额总计为1016880元。

2014年5月27日，电信青岛分公司向天创公司支付203376元；2014年9月1日，电信青岛分公司向天创公司支付406752元；2014年10月31日，电信青岛分公司向天创公司支付203376元；2017年4月28日，电信青岛分公司向天创公司支付50844元；付款合计864348元。

2016年7月8日，电信青岛分公司的工作人员在设备（材料）签收单中签字。

另查明，电信青岛分公司与案外人青岛利群百货集团股份有限公司签订系统集成合同，由电信青岛分公司承揽青岛利群百货集团股份有限公司的“WiFi综合信息化系统集成项目”。2015年2月3日，青岛利群百货集团股份有限公司与电信青岛分公司签订《补充协议》，将《系统集成合同》项下的权利义务转让给了利群集团即墨商厦有限公司即墨分公司、青岛新源购物广场有限公司即墨分公司，利群集团青岛华玺酒店有限公司、利群集团青岛利群商厦有限公司莱西分公司。《补充协议》确认了系统集成合同项下的债权债务。

一审法院认为，根据天创公司、电信青岛分公司的工作人员来往的电子邮件内容可知，天创公司自2013年8月开始为电信青岛分公司所承揽的“WiFi综合信息化系统集成项目”（即墨利群商厦）提供设备采购、安装调试等服务。双方于2014年4月21日补签的《利群WiFi综合信息化项目采购合同》系对天创公司承揽项目的确认。根据天创公司、电信青岛分公司约定的付款进度分别为：首付款203376元、初验付款355908元、终验付款406752元、质保付款50844元。天创公司已经为电信青岛分公司开具足额的增值税发票，电信青岛分公司则按照合同约定于2014年5月27日支付天创公司项目款203376元，与约定的首付款数额一致；电信青岛分公司于2014年9月1日支付天创公司项目款406752元，与约定的终验付款数额一致；于2014年10月31日支付天创公司项目款203376元；于2017年4月28日支付天创公司项目款50844元，与约定的质保付款数额一致。电信青岛分公司的上述付款进度除了第一笔203376元系在合同签订后的30日内支付，其他付款时间并不符合合同约定。本院认定双方约定的分阶段付款实际上就是分期付款，并不依附于合同约定的付款条件。依据合同的约定，无论是初步验收，还是最终验收，主动权在于电信青岛分公司。从2013年8月份开始施工起至本案起诉时，电信青岛分公司不能提交证据证明天创公司承揽的项目存在不合格的情形，且在已经支付终验付款、质保金的情况下，本院认为电信青岛分公司支付剩余款项的条件已经成就。因此，对于天创公司主张电信青岛分公司应当支付剩余款项152532元的诉讼请求予以支持。天创公司主张电信青岛分公司应当支付自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：电信青岛分公司于判决生效后十日内向天创公司支付152532元及逾期付款利息（该利息以152532元为基数，自2018年6月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至电信青岛分公司实际清偿之日止）。如果电信青岛分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3351元，由电信青岛分公司负担。

二审期间,上诉人提交利群集团华玺酒店公司发送的关于中国电信2017年9月27日律师函的回函复印件一份，拟证明利群主张WIFI系统工程质量不合格，不符合付款条件。天创公司质证称，对于真实性不予认可，这是利群发送给上诉人的回函，该工程被上诉人只是从上诉人处承担了无线网络系统中的部分工程，包括无线网络工程的定位是分包给了案外人，对此在天创公司提交的邮件中可以予以体现，即使上诉人提交的证据是真实的，也不能证明利群所称的质量问题是被上诉人原因造成的。

本院认证认为,上诉人提交的证据一系案外人利群集团青岛华玺酒店有限公司出具，案外人未到庭接受质证，天创公司对该证据不予认可，本院对该证据不予采信。

二审审理查明，天创公司与电信青岛分公司签订的《利群WIFI综合信息化项目采购合同》附件一中明确约定了产品的名称、描述、数量、单价、总价款等内容。天创公司提交的设备（材料）签收单中，电信青岛分公司工作人员张多帅作为签收人，在每一项产品名称后对产品数量予以核对，对数量无误的以“√”标记，对数量不符的标明了实际数量。对比附件一和签收单，签收单中数量缺少的产品名称、数量、单价为：

序号	产品名称	型 号	合同约定数量	签收单数量	欠缺数量	单价（元）	差价款
1	LIS-MSR30-STANDARD-H3	H3C MSR30系列主机软件费用（标准版）	2	1	1	1000	1000
2	接入层交换机-24口	SMB-S1626(24+2千兆上行以太网交换机)	50	42	8	1550	12400
3	面板式AP	WA2610H-GN-FIT	170	159	11	400	4400
4	吸顶式AP	EWP-WA2610i-GN-FIT	300	232	68	1435	97580