新疆胜达路桥工程有限责任公司
***、库车金政县政建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）新29民终356号
上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月22日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市东湖老区。
被上诉人（原审被告）：库车金政县政建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市天山路东337号三楼3-101（库车国际酒店）。
法定代表人：刘子亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：古宁川，新疆聚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆胜达路桥工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市塔北路东19号。
法定代表人：段涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋林琰，新疆疆南律师事务所律师。
原审被告：张斌，男，1981年11月6日出生，个体，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人***因与被上诉人库车金政县政建设有限责任公司（以下简称金政公司）、新疆胜达路桥工程有限责任公司（以下简称胜达公司）、原审被告张斌建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2021）新2923民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月21日组织各方当事人进行调查，充分询问和听取各方当事人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2021）新2923民初2655号民事判决第二项；2．改判由金政公司、胜达公司及张斌连带向***支付工程款和违约金610，928元。事实和理由：一审法院事实认定和适用法律错误。首先，金政公司是案涉工程的业主，根据建筑惯例，业主是政府部门，政府部门作为发包方，必须要进行招投标，因此，本案肯定存在案涉工程的总承包方。一审法院认定胜达公司是案涉工程的承包方，但又认为无证据证实该公司就案涉工程进行了实际施工，显然事实认定错误；其次，***作为案涉工程的实际施工人，依法有权要求工程的发包方、承包方、转包方和分包方承担相应的法律责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第四十三条的规定，金政公司、胜达公司、张斌依法应当对***承担相应的法律责任。综上所述，根据最高人民法院民商事案件的“四定三性方法原理”和“四元结构裁判方法”，***对金政公司、胜达公司、张斌的诉讼请求依法成立，于法有据，恳请二审法院在查明事实的基础上，支持***的诉讼请求。
金政公司辩称，案涉工程是库车市政府的PPP项目，金政公司是库车市公路局委托的项目发包方，案涉工程的实际施工人张斌挂靠胜达公司施工建设。工程开工后至2017年9月26日，库车市政府下发库项目纪要【2017】5号文件，所有PPP项目一律停止实施。本案所涉工程也在停止实施的工程范围以内。工程停工后，金政公司与张斌进行了结算，并已将工程款全部向张斌付清。金政公司与***没有任何关系。***无权向金政公司主张任何权利。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。
胜达公司辩称，胜达公司不应当承担给付责任，依法驳回***对胜达公司的诉讼请求。首先，根据合同相对性原则，***是与中交第三航务工程局（云南）有限公司新疆分公司签订的合同，结算清单上是张斌签字确认，胜达公司与张斌之间既无挂靠关系，也无转包关系，胜达公司不应当承担对***的付款责任；其次，金政公司已向张斌全额支付了工程款，并出具了结算单，***追加胜达公司及金政公司对实际施工人承担付款责任的法定条件不成就；第三，合同无效，建设工程竣工验收合格的，方能参照合同约定支付工程款。案涉工程是未完工工程，按照相关司法解释的规定，胜达公司不具备承担连带给付责任的法定条件；第四，与***相同的另一起案件，即李加荣、范德春诉张斌、金政公司、胜达公司建设工程施工合同纠纷案件中已由新疆维吾尔自治区库车市人民法院作出判决，判令由张斌承担付款责任，与胜达公司无关，本案应同案同判。综上所述，请求依法驳回***的上诉请求。
张斌述称，我在审计报告上没有签字，因为审计金额与实际施工不相符。在结算报告上签字，目前我还处于亏损状态。当时工程没有施工转包，案涉工程购买材料都是我个人垫付，因资金周转困难，才与***合作，当时合作时案涉工程价款约10，000，000余元。停工后，与***按投资比例进行了结算，给***出具了相应凭证，因拨款问题多次找库车市政府和金政公司刘总协调，最终无果。
***向一审法院起诉请求：1．判令金政公司、胜达公司、张斌连带支付工程款600，000元；2．判令金政公司、胜达公司、张斌连带支付违约金254，098元（600，000元×15.4％×33个月，2019年3月21日至2021年12月20日），2021年12月21日之后的违约金按照以上标准计算至实际履行完毕止。
一审法院认定事实：2017年7月9日，金政公司的法定代表人刘子亮与张斌签订一份《项目合作经营协议》，约定：金政公司与张斌合作经营案涉工程建设项目，工程造价14，000，000元，施工工期自2017年7月11日至2017年10月20日，全长6.921km。张斌前期施工需要垫资，金政公司按业主单位（库车市交通局）拨付的工程进度款向张斌支付进度款，工程竣工验收合格张斌将技术备案资料交金政公司，在2017年12月底前金政公司支付工程进度款70％，2018年6月30日前支付总工程款的95％，剩余5％为质保金。2018年8月16日，就库车市G217线-俄霍布拉克煤矿（Z631线）等七条资源路（二级公路）建设项目施工第一合同段形成《基本建设工程结算审核报告》，报告载明：该项目办理了移交验收证书，验收项目实际施工工期为2017年8月26日（开工）至2017年9月24日（停工），验收工程施工质量为合格，其中案涉工程已完成的工作量为，公路长度6.041公里，清表1812.37㎡，挖方41497.69m³，圆管涵1-1米10道等。审核结果为，库车市G217线-俄霍布拉克煤矿（Z631线）等七条资源路（二级公路）建设项目施工第一合同段（已实施工程）结算数为4，822，499.38元。对上述结算价款，库车市交通运输局、金政公司、胜达公司共同在结算审定签署表中盖章确认。同日，金政公司的法定代表人刘子亮与张斌在双方的决算审定表中签字确认，案涉工程项目决算金额为2，438，154.19元（双方签字确认的案涉工程施工项目决算清单对该结算金额亦有印证）。自2017年9月20日至2019年1月16日，金政公司陆续向张斌提供了“借款”，张斌分别出具借条同意上述款项作为民工工资、工程机械费等，用以抵扣案涉工程的工程款。基于此，2019年1月16日，张斌向金政公司出具承诺书，言明：案涉工程项目的工程款全部付清，不欠任何款项。2019年1月30日，张斌与***签订结算清单一份，载明“中交第三航务工程局（云南）有限公司新疆分公司与***签订合同生效，***已按照上述公司要求施工完毕。现双方结算认定总价为陆拾万元整。上述公司委托人张斌签字生效，此款必须在2019年3月20日之前一次性付清，不带任何税收，如果不付，公司要承担一切法律责任，按合同法承担违约金每天1.5‰计算。”2021年5月12日，张斌向***出具还款承诺，言明“本人承诺将红狮水泥厂道路施工工程款（2017年10月施工，2019年1月30日结算）共计600，000元（陆拾万元整）分两次归还。2021年5月30日前归还200，000元（贰拾万元整）2021年6月25日前归还剩余部分，此款归还于***。承诺人：张斌。张斌常住地址：新疆阿克苏市塔中路30号4号楼3单元201室（华通小区）。”。一审法院认为，案涉二级公路工程要求作业施工人拥有相应资质，属于建设工程专业施工项目，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。张斌作为合同相对人，在***完成约定的施工工程量后向其出具了一份欠款名目、欠款金额、还款期限均明确的还款承诺，双方已形成事实上的建设工程施工合同关系，张斌理应按约履行付款义务，***要求张斌给付工程欠款600，000元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。通过审查张斌向***出具的结算清单及还款承诺，产生合同权利义务，对合同相对方具有约束力的证据为时间在后的还款承诺，双方已达成合意，理应按约履行。该还款承诺中对欠付工程款的利息计付标准没有约定，故法院对***向张斌主张的逾期付款违约金支持10，928元【200，000元×3.85％÷365天×26天（2021年5月31日至2021年6月25日）＋600，000元×3.85％÷365天×164天（2021年6月26日至2021年12月6日）】。并自2021年12月7日起，以600，000元中的未付价款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）计息，直至张斌600，000元工程欠款付清之日止。张斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉、答辩等诉讼权利，由此产生的不利后果，由其自行承担。关于金政公司是否承担连带付款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程于他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，库车市交通局委托金政公司代建案涉工程，与库车市交通局作为共同甲方就案涉工程对外发包。金政公司将案涉工程实际发包给没有相应资质的张斌进行施工，张斌又与没有相应资质的***形成案涉工程的分包、转包合同关系。上述行为均系违法行为，所形成的合同关系均属无效。但经审查在案证据，案涉工程已办理移交验收，且工程质量合格。张斌作为承包人可以向金政公司请求支付工程价款。基于金政公司向张斌的付款凭据及张斌出具的借据、承诺书能够证实，金政公司向张斌支付工程价款的义务已履行完毕，不存在未付工程款的情形。故金政公司对张斌欠付***工程款及逾期付款违约金不承担连带给付义务。关于胜达公司是否承担连带付款义务，综合全案证据，胜达公司系案涉工程的承包方，但无证据证实该公司就案涉工程进行了实际施工。***与胜达公司之间并无合同关系，胜达公司与张斌的法律关系亦无证据予以明确，故***要求胜达公司对张斌的工程欠款及逾期付款违约金承担连带给付义务的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张斌于判决生效后十日内向***支付工程款600，000元及逾期付款违约金10，928元，合计610，928元，并自2021年12月7日起，以600，000元中的未付价款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）计息，直至600，000元工程欠款付清之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：金政公司、胜达公司是否应对***的工程款同张斌承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定表明，发包人对实际施工人承担的是有限责任。本案金政公司是案涉工程的发包人，金政公司的法定代表人刘子亮与张斌签订《项目合作经营协议》，约定金政公司与张斌合作经营案涉工程建设项目，由此可见，张斌是案涉工程的实际施工人。案涉工程停工后，经对张斌已完成工程量进行验收合格并结算，2019年1月16日张斌向金政公司出具承诺书表明案涉工程项目的工程款全部付清。至此，金政公司就案涉工程不再欠张斌任何工程款。现***根据2019年1月30日与张斌对红狮水泥厂道路施工工程款的结算清单，要求金政公司对张斌欠付的工程款承担连带支付责任，于法无据，本院不予支持。金政公司虽称胜达公司是中标单位，但金政公司未提交任何证据证实与胜达公司存在合同关系。从金政公司与张斌签订《项目合作经营协议》，并直接将案涉工程款支付给张斌的情况可见，金政公司、张斌与胜达公司不存在合同关系，***认为胜达公司是总承包人的主张无任何证据予以佐证，故对***要求胜达公司承担连带给付责任的主张，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9909元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 伟 力
审 判 员 高 静
审 判 员 古丽娜尔·依明
二〇二二年三月二十三日
法官助理 黄 永 清
书 记 员 葛 子 玉
