***与新疆胜达路桥工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新30民终170号

上诉人（一审被告）***，男，1991年5月1日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省古浪县。

委托诉讼代理人：陈荣峰，新疆兴意律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：新疆胜达路桥工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县塔北路***号。

法定代表人：段胜阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：巩憬惜，新疆法衡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆胜达路桥工程有限责任公司（下称胜达公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人陈荣峰，被上诉人胜达公司委托诉讼代理人巩憬惜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销阿克陶县人民法院（2019）新3022民初1号民事判决，改判上诉人父亲与被上诉人胜达公司之间存在事实劳动关系。其上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案为确定事实劳动关系之诉，上诉人的父亲任金泰受雇于被上诉人在被上诉人承包的新疆阿尔塔什水利枢纽工程搅拌站做现场负责人。2017年7月被上诉人与工程发包方甲方中国水利水电第八工程有限责任公司签订的一份《新疆阿尔塔什水利枢纽工程厂房土建工程混凝土拌合劳务承包合同》合同第5、2、12项已明确约定确认任金泰为本合同工程现场负责人，该合同经被上诉人及发包方单位盖章生效。由此可以确认，上诉人父亲任金泰的身份就是被上诉人的一名员工，职务是现场负责人。一审中，法院偏听刘果的证词，认定该工程是刘果和任金泰合作关系，但该案中既无合作合同也无事实能证明任金泰与刘果有任何合作关系，根据相关证明及工作性质，任金泰只是一名被上诉人委派的现场管理者。至于刘果在被上诉人与发包方单位签订合同时，是委托代理人的身份，刘果作为无资质自然人，自己没有注册成立公司，不能对外承包搅拌站的劳务。所以刘果的证词及出具的证据是双方事前串通推卸责任的行为，不应采信。退一步说，即使认定被上诉人所说该工程进行了违法发包,根据2013年4月25日，人力资源社会保障部发布的《关于执行若干问题的意见》（人社部发{2013}34号）的规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律，法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法律规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。综上所述，一审法院认定的事实不请，适用法律有误，请求二审法院依法改判。

被上诉人胜达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1、我公司与上诉人的父亲任金泰之间不存在劳动关系在一审已经提交了证据予以证实。《新疆阿尔塔什水利枢纽工程厂房土建工程混泥土拌合劳务承包合同》第5.2.12项虽写着任金泰为本合同工程现场负责人，但仅有这个单一的证据还不能证明任金泰与我公司之间存在劳动关系。我公司在该案一审庭审时向法院提出了对上诉人***向法庭提交的、证明我公司与其父亲任金泰之间存在劳动关系的另两份证据《2017年7月份民工工资发放明细表》、《2017年8月份民工工资发放明细表》上盖有我公司名称的公章与我公司使用的公章是否为同一枚公章申请法院委托鉴定，同时向法院申请调取两份工资表上，上诉人的父亲任金泰签名领取工资的尾号为79411银行卡的交易明细。以上的鉴定申请，经法院委托双方认可的新疆光明证据科学研究司法鉴定所鉴定，该司法鉴定所作出的“新光司鉴（2019）文鉴字第048号《司法鉴定意见书》的鉴定结论为：两份工资表上盖有我公司名称的公章与我公司在我公司注册登记的公章不是同一枚公章。以上的申请调取任金泰尾号79411银行卡的交易明细，经法院调取后开庭质证，未发现以上两月份工资表上任金泰领取工资日期2017年8月25日我公司给其发工资的记录，并且该银行卡交易明细也未发现我公司与任金泰有其他交易记录。并且，上诉人也在该案中提出对工资表上的有任金泰签名的笔记的真实性进行鉴定，该鉴定申请经法院委托，经新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见认为：工资表上的任金泰的签名为任金泰本人的签名。并且，一审法院也已查明，我公司未给任金泰未买过任何保险，任金泰与我公司之间没有任何经济往来，不受我公司的管理，经审查确认两者关系不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，由此可以证实我公司与任金泰之间不存在劳动关系。2、本案中我公司在一审时向法庭提交的另一份证据《建设工程合作经营协议书》，是我公司和刘果之间签订的协议，刘果以我公司的名义分包经营该案工程的劳务，根据合同约定，刘果在经营期间以我公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏、工程任务及责任自行承揽，刘果在本案中与本案名以直接法律上利害关系的证人，他的证言以及他向法庭提交的他与任金泰生前的银行卡交易明细清单和微信转账记录，证明了他与任金泰之间的合作关系。3、上诉人在上诉状中所列的公司应当承担工伤保险责任的法律规定中的前提法律事实，与本案中一审法院已查明的事实不符，刘果和任金泰之间是共同合作经营工程关系，并不是上诉人单方所认为的我公司违法发包工程给刘果，刘果又聘用任金泰从事分包业务的法律事实。我公司在一审时提交了四张该工程在2017年8月25日对已完成分包工程的《2017年8月（第一次）价款结算报表》、上面有任金泰的亲笔签名，四张结算报表来源于该工程的发包人这个水利水电第八工程局有限公司，该份证据可以证实，任金泰是本案工程项目的实际负责人。2017年8月第一次结算的这笔发包方应支付的工程款项从未进入过我公司的账户。以上证实了该工程是刘果和任金泰共同合作经营该工程的法律事实，这与上诉人所认为的用人单位应承担工伤保险责任的前提法律事实是不同的法律关系。

胜达公司向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告父亲任金泰之间不存在事实劳动关系。事实和理由：阿克陶县劳动人事争议仲裁院于2018年11月28日作出的陶劳人仲字﹝2018﹞13号仲裁裁决书，确认原告与被告父亲任金泰之间存在事实劳动关系，但任金泰是独立的工程承包人，与原告之间并不存在劳动合同关系。被告***辩称，原告的起诉无事实和法律依据。2017年7月1日至2019年12月31日，原告承包了新疆阿尔塔什水利枢纽工程，被告父亲任金泰是原告公司员工，原告委派任金泰为原告驻搅拌站现场负责人。2018年3月8日，任金泰在外出工作途中发生事故死亡，任金泰与原告之间存在事实劳动关系，请求人民法院予以确认。

一审法院认定事实：2017年7月，中国水利水电第八工程局有限公司（甲方）与原告新疆胜达公司（乙方）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程施工签订《新疆阿尔塔什水利枢纽工程厂房土建工程混凝土拌合劳务承包合同》，合同2.3.1项约定开工日期为2017年7月1日，完工日期为2019年12月31日；4.1项约定合同预估总价为150万元；5.2.12项约定“确认任金泰（身份证号：×××）为本合同工程现场负责人。乙方依据本合同发出的请求及通知，必须由法人、授权委托人或现场负责人签字，否则视为无效”；10.9项约定“甲方统一购买意外伤害（或雇主责任）保险，意外伤害险投保标准为：意外身亡不低于60万／人，医疗不低于2万／人，保险费用由乙方承担，按保险合同计费方式分担。……”；17.1项约定合同结算方式为按月结算；合同还就甲、乙双方的其他权利与义务进行了约定；中国水利水电第八工程局有限公司在合同甲方处加盖公司合同专用章，原告新疆胜达公司在乙方处加盖公司合同专用章，刘果在乙方法人代表（委托代理人）处签名。2017年7月1日，原告新疆胜达公司（甲方）与刘果（乙方）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼劳务分包工程签订《建设工程合作经营协议书》，合同约定工程内容、数量为混凝土拌合20万立方，合同段合同价为150万元；甲方同意乙方以甲方公司名义进行新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼劳务分包工程建设工程的经营，乙方经营期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务及责任自行承揽；合作经营期间暂定为2017年7月1日起至2019年12月31日止。合同签订后，任金泰作为新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼劳务分包工程现场负责人在施工现场负责施工。2018年3月8日，任金泰乘坐由中国水利水电第八工程局有限公司职工薛春生驾驶的皮卡车（车辆所有人系刘果）自工程项目部前往莎车县城接工人途中，不幸发生交通事故，任金泰经抢救无效死亡。事后，中国水利水电第八工程局有限公司与薛春生共同向任金泰家属赔偿723000元。被告***系死者任金泰之子。2018年9月25日，***向阿克陶县劳动人事争议仲裁院提交劳动仲裁申请书，请求确认任金泰与新疆胜达路桥工程有限责任公司存在事实劳动关系。2018年11月28日，阿克陶县劳动人事争议仲裁院作出陶劳人仲字〔2018〕13号仲裁裁决书，认定任金泰与新疆胜达路桥工程有限责任公司存在事实劳动关系。同时查明，本案第一次庭审后，原告申请对被告***提交的“2017年7月份、8月份民工工资发放明细表”上盖有“新疆胜达路桥工程有限公司”的印章与原告备案的印章是否为同一枚印章进行鉴定。经鉴定，该两份“民工工资发放明细表”上盖有“新疆胜达路桥工程有限公司”的印章与原告备案的印章不是同一枚印章盖印形成。同时，被告***申请对原告新疆胜达公司出示的三份《新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程2017年8月（第1次）分包工程完成价款结算报告表》及一份《分包工程已完工程量审核表》上“任金泰”字样的签名是否系复印还是人工亲笔书写及对是否系任金泰本人生前亲笔书写进行鉴定。经鉴定，时间为2017年8月15日的《新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程2017年8月（第1次）分包工程完成价款结算报告表（签批单）》及时间为2017年8月20日的一份《分包工程已完工程量审核表》中的“任金泰”签名字迹系任金泰本人手写形成。另查明，刘果与任金泰系合作关系，两人挂靠原告新疆胜达公司承包了新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼劳务分包工程，原告未给任金泰购买社会保险，也未向其支付过工资。一审法院审理认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案被告***的父亲任金泰与刘果系合作关系，二人借用原告新疆胜达公司资质承包了新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼劳务分包工程，任金泰虽然以该工程现场负责人的身份负责现场施工，但其并不受原告新疆胜达公司的管理，原告新疆胜达公司未给任金泰购买社会保险，也未向其支付过工资，故任金泰不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定与用人单位成立劳动关系的构成要件。对原告新疆胜达公司请求确认与被告***的父亲任金泰之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：原告新疆胜达路桥工程有限责任公司与被告***的父亲任金泰之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的“刘果与任金泰系合作关系，两人挂靠原告新疆胜达公司承包了新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼劳务分包工程”事实不予确认。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。二审期间，上诉人***主张其父任金泰与被上诉人胜达公司在阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程混凝土拌合施工施工中存在事实上的劳动关系，被上诉人胜达公司辩称阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程混凝土拌合系刘果和上诉人父亲任金泰借用被上诉人资质承包的，被上诉人与上诉人***的父亲任金泰在施工中并不存在劳动关系。本案双方二审争议的焦点是：上诉人***的父亲任金泰与被上诉人胜达公司在阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程混凝土拌合施工中是否存在劳动关系？

本案中，被上诉人胜达公司虽与刘果于2017年7月1日签订了《建设工程合作经营协议》，约定刘果以承包形式（包工包料、自负盈亏、包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织）就胜达公司中标承建的阿尔塔什水利枢纽工程厂房土建工程混凝土拌合楼劳务分包工程与被上诉人胜达公司合作经营。但中国水利水电第八工程局有限公司（甲方）与被上诉人胜达公司（乙方）所签订的《新疆阿尔塔什水利枢纽工程厂房土建工程混凝土拌合劳务承包合同》中明确约定，“项目名称：新疆阿尔塔什水利枢纽工程厂房土建工程混凝土拌合……确认任金泰（身份证号：×××）为本合同工程现场负责人。乙方依据本合同发出的请求及通知，必须由法人、授权委托人或现场负责人签字，否则视为无效……乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）……甲方一次性购买意外伤害（或雇主责任）保险，意外伤害险投保标准为：意外身亡不低于60万/人。医疗不低于2万/人，保险费用由乙方承担，按保险合同计费方式分担……甲乙双方的本工程项目负责人必须是各自单位的法定代表人或委托代理人，负责履行本合同的权利和义务，其他人员未经书面授权签字无效……”。刘果在该合同乙方被上诉人胜达公司法人代表（委托代理人）处签名。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越企业资质等级的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。据此，被上诉人胜达公司与刘果所签《建设工程合作经营协议》不仅违反了我国法律强制性规定，也有悖于胜达公司与中国水利水电第八工程局有限公司合同约定，该协议无效。原审依据该协议及刘果证言认定上诉人***之父任金泰系合作关系，两人挂靠被上诉人胜达公司承包了阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼劳务分包工程不当。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第四条分别规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此，阿克陶县劳动仲裁院认定被上诉人胜达公司与上诉人***的父亲任金泰在阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程混凝土拌合施工中存在事实劳动关系并无不当。

综上所述，原审认定被上诉人胜达公司与上诉人***的父亲任金泰在阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程混凝土拌合施工中不存在事实劳动关系于事实和法律、法规规定不符，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初1号民事判决；

二、确认上诉人***父亲任金泰与被上诉人新疆胜达路桥工程有限责任公司在新疆阿尔塔什水利枢纽工程调压井、电站厂房土建工程拌合楼工程施工中存在事实上的劳动关系。

一、二审案件受理费20元，由被上诉人新疆胜达路桥工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳东平

审 判 员　彭 敬 福

审 判 员　刘　　磊

二〇一九年十月二十三日

法官助理　美 丽 凯

书 记 员　祖丽皮亚