**与杭州科通电子工程有限公司劳动争议一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2010）杭西民初字第450号

原告：**。

委托代理人：王驰。

被告：杭州科通电子工程有限公司。

法定代表人：龚杭甬。

委托代理人：吴俊。

原告**诉被告杭州科通电子工程有限公司劳动争议一案，本院于2010年2月4日受理后，依法由审判员黄倩独任审判，于2010年3月17日公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人王驰、被告委托代理人吴俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：第一，原被告之间系劳动关系，仲裁委认定双方不存在劳动关系之事实错误。理由如下：1、《合作经营协议书》没有约定原告的工资从“集资款”中予以支付，被告提供的“工资单”也不能证明上述内容，且该“工资单”有伪造的嫌疑；2、《合作经营协议书》是约定“基本费用”、“1000元以上的费用如专家费用”等由杨某审核签字报销，但这并不能说明工资、费用就是要从“集资款”中予以支付，且费用与工资也是不同的概念，同时杨某只限审核签字权，而非从其处领款；3、考勤管理制度根据相关法律规定及事实上都由被告掌握管理，该证据应由被告提供，而非应由原告举证；4、原告提供的《合作经营协议书》、《收据》、《投标书》等证据均能证明被告与原告之间存在劳动和资本合作关系，存在管理和被管理的关系，原告的工资是由被告支付。第二，即便原被告之间不存在劳动关系，被告也应按《合作经营协议书》第七条的约定向原告支付2009年2月-2010年1月工资及缴纳养老保险费。第三，仲裁裁决法律适用错误。仲裁委以《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据作出裁决是错误的。理由如下：1、该《通知》为部门规章，不能直接作为裁决的法律依据；2、仲裁委认定原告未能举证证明被告对原告进行考勤管理，但依据《通知》第二条，考勤记录应由用人单位举证；3、原、被告符合《通知》规定的存在劳动关系的事实；4、原、被告签订的《合作经营协议书》内容符合《劳动法》、《劳动合同法》等法律上规定的事实劳动关系的形式与内容，有直接的法律依据。综上，请求法院判令：1、被告支付原告2009年2月-2010年1月工资36000元；2、被告缴纳原告养老保险费（2008年5月-2010年1月）；3、本案诉讼费用由被告承担。原告在庭审中，变更诉讼请求为：1、被告支付原告2009年2月-2009年10月工资27000元；2、被告缴纳原告养老保险费（2008年5月-2009年10月）；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称：第一，原、被告之间是法人和自然人之间的合作经营、自负盈亏、按比例分配利润的合作关系，不存在劳动关系。仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。第二、原、被告之间签订的协议，是双方的合作协议书，而不是劳动合同书，双方是平等合作、互惠互利的关系。双方只是对中央空调的销售进行约定，有出资分成的约定，符合合作经营的要件。原告只是借用被告的营销平台，被告为其提供办公场所，被告并不对原告进行考勤管理，双方不是劳动关系。请求驳回原告的诉讼请求。

原告就其主张，提供以下证据：

1、合作经营协议书1份（复印件），证明原告系被告的员工，从事销售主管工作，月工资为3000元，并约定社会保险的缴纳要按劳动法执行。

2、收据1份（复印件），证明原告按合作协议约定向被告支付了3万元的投资款。

3、投标书1份（复印件），证明被告为原告等人成立了一个部门，部门的设立恰恰证明原、被告之间存在管理和被管理的关系。

4、仲裁裁决书1份（复印件），证明本案已经仲裁程序。

原告提交的证据经质证，被告对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，这是合作经营协议书，和原告的诉讼请求没有关联，双方存在的是合作经营关系，所以被告不需要向原告支付工资、为其办理社保；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，恰恰证明了合作协议的约定内容，与原告的诉讼请求无关；对证据3的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明被告为原告设立了一个部门，反而证明了合作协议书第2条原告借用被告公司平台的约定；对证据4的真实性没有异议，仲裁裁决书认定了双方不存在劳动关系。

被告就其主张，申请证人余某、杨某出庭作证，证明合作经营协议书的另一方当事人与被告是共同出资、借用被告的平台、共同经营的合作关系的事实，及原告所领工资是由自行集资款发放的事实。

证人余某提供以下证词：证人、原告、林乃成、杨某想做一些大的招投标的空调项目，于是就与被告签订了合作协议，证人负责做账，大家从集资款中拿生活费，这并不是工资，被告也不对我们进行考勤。2009年春，合作结束后，证人把领生活费等预支的钱款凭条都集中黏贴到笔记本上。

证人杨某提供以下证词：证人、原告、林乃成、余某想做空调业务，但注册公司需要大笔注册资金，就决定与被告合作，从集资款中预支生活费，被告也不对我们进行考勤，合作时口头约定养老金均由各人自己缴纳，但是到2009年1月，业务一直没有做成，合作结束。

证人余某、杨某出庭作证的证言经质证，原告对两证人的合作人身份的真实性没有异议，对其陈述的从集资款中拿钱的内容有异议，其中余某陈述其实际的工作时间是到2009年底，进而证明原告在被告处工作到2009年11月初。

本院对原、被告提供的上述证据的真实性均予以确认。

根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：

2008年5月，被告作为甲方，原告与杨某、林乃成、余谨四人作为乙方，双方签订《合作经营协议书》一份，协议书载明甲乙双方在公平、诚实、信任、平等合作、互利互惠的基础上就中央空调销售及工程事宜达成协议，协议的主要内容有：甲乙双方前期各出壹拾伍万元共计叁拾万元作为开办费及项目投入经费，实行专款专用，经营所产生的利润甲乙双方各按50%分配，每年结算一次；甲方提供现有的杭州科通电子工程有限公司平台，包括办公场地、资金配套等工作，并收取适当费用；甲方配合乙方签订中央空调品牌代理工作，乙方在项目经营过程中需提前上报甲方项目分析及利润概算，经甲乙双方共同确定参与项目投标；如项目所需资金超出叁拾万元外，所需用的经营资金由甲方垫付，资金费用按银行利息计算打入经营成本；乙方人员的股份分配比例为杨某出资金肆万伍千元占15％股份，林乃成出资金肆万伍千元占15％股份，被告出资金叁万元占10％股份，余谨出资金叁万元占10％股份；乙方人员的工资、养老保险待遇按劳动法；基本费用报销由杨某审核签字报销，1000元以上的费用如专家费用等经各股东同意后由杨某审核签字报销。

2009年12月10日，原告向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告发放工资并为其缴纳社会保险。2010年1月26日，杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回原告的申诉请求。原告不服该裁决，遂于2010年2月4日，诉至本院，要求判如所请。

另查明：被告对原告及杨某、林乃成、余谨四人均不进行考勤、考核管理。合作期间2008年6月至2009年1月原告、杨某、林乃成、余谨每月领取的款项在该四人之间进行记账、签领，并非被告发放。

本院认为：关于原告的诉讼请求，被告是否应支付原告工资及是否应为其缴纳养老保险，均应以原、被告之间存在劳动关系为前提，本案则需审查双方是否存在劳动关系。根据《合作经营协议书》约定的双方出资、利润分配、股份占有等内容，该协议具备原告等四人与被告合作经营的形式要件，原告等四人与被告是平等的民事主体，不存在隶属关系。在协议的履行过程中，被告并不对原告进行考勤、考核，原告每月取得的款项也并不是被告发放，而是发生于原告、杨某、林乃成、余谨四人之间，费用报销也需由各股东同意后由杨某签字报销，故被告与原告之间并不存在管理与被管理的关系。综上，原告主张其与被告存在劳动关系未有事实依据，不能成立。虽然上述协议中约定原告等人的工资待遇、养老保险按劳动法，但因劳动法调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，而原、被告之间并不存在劳动关系，故即使有该约定也不能产生相应的法律后果，原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回**的诉讼请求。

案件受理费10元减半收取5元，由**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

审判员　黄　倩

二〇一〇年四月十三日

书记员　黄娟芬