某某银与江苏美华交通工程有限公司、泰州市长江科技发展有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终662号

上诉人（原审被告）:**银，男，汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：缪华，江苏佑远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:江苏美华交通工程有限公司，住所地泰州市姜堰区火车站站前路88号。

法定代表人：刘元喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘坚，女，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兴中，泰州市姜堰区蔡官法律服务所法律工作者。

原审被告：泰州市长江科技发展有限公司，住所地泰州市姜堰区民营经济产业中心。

法定代表人：王爱国。

原审被告:泰州市华源电机有限公司，住所地泰州市姜堰区民营经济产业中心。

法定代表人：秦荣高。

原审被告：江苏未来房地产开发有限公司，住所地泰州市姜堰区民营经济产业中心。

法定代表人：秦连喜。

原审被告：泰州市银岭贸易有限公司，住所地泰州市姜堰区民营经济产业中心内。

法定代表人：陈正天，该公司董事长。

原审被告：柳亚琴，女，汉族，住泰州市姜堰区。

上诉人**银因与被上诉人江苏美华交通工程有限公司（以下简称美华公司）、原审被告泰州市长江科技发展有限公司（以下简称长江公司）、泰州市华源电机有限公司（以下简称华源公司）、江苏未来房地产开发有限公司（以下简称未来公司）、泰州市银岭贸易有限公司（以下简称银岭公司）、柳亚琴追偿权纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**银上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判**银不承担担保责任；一二审诉讼费用由美华公司负担。事实与理由：1、笔迹鉴定未对所有比对样本进行鉴定，鉴定结论有误，应当重新鉴定。2、担保期限是除斥期间，美华公司未在担保期限内向其主张权利，起诉时已经超过法定期限，其不应承担担保责任，且其也未收到刘元喜要求其承担担保责任的短信；刘元喜并非该公司人员，发送该短信与常理不符；倪某的证人证言不实。综上，**银不应承担担保责任。

美华公司辩称，1.笔迹鉴定系**银提出，比对样本也系其提供，鉴定程序合法，其要求重新鉴定的依据不符合法律规定。2.在美华公司代为清偿相关债务后，美华公司的实际控制人刘元喜多次要求**银归还此笔代偿款，以发送短信的方式通知**银是符合法律规定的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

美华公司向一审法院起诉请求：判令**银、长江公司、华源公司、未来公司、银岭公司、柳亚琴共同偿还美华公司代偿款140万元，并支付利息（自2017年9月30日起按年利率9.54%计算至实际还款之日止）。审理中，美华公司要求华源公司、未来公司、**银、柳亚琴承担保证责任。

一审法院认定事实：1.2016年12月6日，姜堰农商行（贷款人）与长江公司（借款人）签订流动资金借款合同一份，约定：借款用途为借新还旧；借款金额1400万元；借款期限为12个月，自2016年12月6日起至2017年11月15日止；按月结息，结息日为每月的20日；本合同属于担保人美华公司、刘元喜与贷款人签订的保证合同的主合同；借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务，贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款/贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期；等。

2.2016年12月6日，姜堰农商行（债权人）与长江公司（债务人）、美华公司（保证人）、刘元喜（保证人）签订保证合同一份，约定：保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；等。

3.美华公司持有署期2016年12月6日的反担保函一份，载明：长江公司在姜堰农商行贷款1400万元，由美华公司、刘元喜提供担保，由华源公司、**银、柳亚琴三方共同对美华公司、刘元喜提供的上述担保进行反担保，保证方式为连带责任保证，反担保的范围包括美华公司、刘元喜在姜堰农商行保证合同中应当承担的金额为1400万元的违约责任和美华公司、刘元喜实现债权的一切费用。如长江公司未能按与银行签订的借款合同约定还本付息，导致美华公司、刘元喜向银行承担了保证责任，华源公司、**银、柳亚琴将在接到美华公司、刘元喜索偿通知书之日起无条件支付，如未履行反担保还款义务，须承担违约责任；等。该反担保函上加盖有华源公司印章，并签有“**银”字样。

4.2016年12月30日，姜堰农商行向长江公司发放贷款1400万元，约定贷款用途借新还旧，年利率6.16%，每月20日结息，到期日2017年11月15日。

5.2017年6月27日，姜堰农商行以长江公司、美华公司、刘元喜、郑慷为被告诉至一审法院，要求判令长江公司偿还贷款本金1400万元及利息（截至2017年5月21日的利息、复利345146.38元，此后利息、复利按年利率6.16%计算至实际给付之日止）；美华公司、刘元喜、郑慷对上述款项承担连带清偿责任。2017年9月30日，美华公司向姜堰农商行代偿1400万元。2017年10月9日，一审法院作出（2017）苏1204民初3973号之二民事裁定：准许姜堰农商行撤回对美华公司、刘元喜的起诉。该案审理中，姜堰农商行变更诉讼请求：要求判令长江公司偿还所欠利息（截至2017年5月21日的利息、复利345146.38元，此后利息、复利按年利率6.16%计算至实际给付之日止）；郑慷对上述款项承担连带清偿责任。一审法院于2018年5月16日作出（2017）苏1204民初3973号民事判决：一、长江公司于本判决生效后十日内给付姜堰农商行借款利息（以1400万元为本金，自2016年12月30日起至2017年9月30日止按年利率6.16%计算）及罚息（按照合同约定的计算方式计算）；二、驳回姜堰农商行的其他诉讼请求。

6.2017年11月28日，姜堰农商行向美华公司出具还款证明，载明：借款人长江公司在我行人民币贷款本金1400万元由美华公司、刘元喜提供保证担保，因该笔贷款逾期并形成不良已于2017年9月30日由美华公司履行了担保责任本金1400万元。

7.2018年11月16日，南京东南司法鉴定中心出具东南司鉴中心[2018]文鉴字第957号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检标称日期为“2016年12月6日”的《反担保函》上“**银签字”处签名字迹“**银”是**银所写。

一审法院另查明，1.长江公司登记股东为郑慷，经营范围：变频器的技术开发、技术咨询、技术转让，变频器、Y系列电动机制造、销售；华源公司登记股东为柳亚琴、**银、新湖（北京）资本管理有限公司，经营范围：电动机、调速电机及控制器配套件、磁性材料制造、加工、自销；未来公司登记股东为银岭公司，经营范围：房地产开发、商品房销售（以上范围按资质证书经营）；银岭公司登记股东为秦岭、秦荣高，经营范围：五金产品、机械设备及电子产品（国家有专项规定的除外）、金属材料、金属制品、建筑材料销售、自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定公司经营和进出口的商品及技术除外）。2.美华公司持有的刘元喜手机在2017年10月12日至2018年2月14日期间向**银手机号码133××××1888发送短信，主要内容商谈还款问题。

一审庭审中，美华公司申请证人倪某出庭作证，证人倪某陈述：美华公司替长江公司代偿后，相关人员找过**银；相关人员有无与**银面谈我不清楚，但刘元喜多次打电话、发信息给**银，**银要么关机，要么就是挂断，要么就是挂断之后回电话；我与美华公司相关人员还多次去**银太宇厂里找他，都没找到；等。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.未来公司、**银、柳亚琴是否就案涉借款向美华公司提供了反担保，其是否应当承担还款责任；2.**银是否为未来公司、银岭公司实际控制人，未来公司、银岭公司应否承担共同偿还责任。

关于争议焦点1，美华公司于2017年9月30日代偿1400万元后，有权向长江公司追偿。美华公司提交署期2016年12月6日的反担保函主张**银承担保证责任，**银虽否认签字的真实性并申请司法鉴定，但司法鉴定意见确认系其本人所签，结合流动资金借款合同、保证合同的签订时间，应认定**银就案涉借款向美华公司提供了反担保。反担保函中未就保证期限进行约定，根据法律规定，应确定为六个月，自美华公司代偿之日即2017年9月30日起计算保证期间。从美华公司提供的手机短信及证人倪某的相关证言，可以证实美华公司在保证期间内向**银主张了权利，转而适用诉讼时效的相关规定，故**银应承担反担保责任。**银辩称手机号码133××××1888其在一段时间内不使用、其未回复否认美华公司向其主张权利的理由不能成立。美华公司虽提交署期2013年9月10日的反担保函、2015年11月20日的保证函、情况说明，但因上述反担保函、保证函、情况说明对应的主债务由长江公司实际偿还，即便之后的借款对应的借款用途为借新还旧，因美华公司未提交证据证明未来公司、柳亚琴知道或者应当知道，相关当事人的反担保责任也已消灭，美华公司不得据此在案涉借款中向未来公司、柳亚琴主张权利。未来公司未售房屋清单和还款计划亦无未来公司认可的相关证据予以证明，故不能认定未来公司对案涉借款提供担保。美华公司提交的署期2016年10月20日的反担保函上虽签有“柳亚琴”字样，但该反担保函系复印件，且**银、柳亚琴不予认可，故该证据不能作为认定本案事实的证据加以使用。即便该证据原先真实存在，按照美华公司陈述由丁娟将原件取回，但因相关原件未被送回且美华公司与相关当事人未达成新的反担保合意而不得仅依据相关复印件主张柳亚琴承担反担保责任。

关于争议焦点2，美华公司主张**银系未来公司、银岭公司实际控制人，其应对该主张承担举证责任。美华公司虽提交了承诺书、未来公司未售房屋清单和还款计划、协调会议纪要，上面载有**银系未来公司实际控制人、华源系公司等内容，但上述证据均是复印件，**银对其真实性不予认可，故不能作为认定本案事实的证据加以使用。同时，未来公司、银岭公司、**银均不认可**银系未来公司、银岭公司实际控制人，故对美华公司主张**银为实际控制人，不予采信。美华公司以长江公司、华源公司、未来公司、银岭公司人格混同要求相应公司承担共同责任或连带责任，因本案中美华公司未能举证证明上述公司人员、业务、财务等方面交叉或混同，故对美华公司要求未来公司、银岭公司承担相关还款责任的诉讼请求不予支持。

综上，美华公司于2017年9月30日代偿1400万元后，有权向长江公司追偿。本案中，美华公司向长江公司仅主张其中140万元，不违反法律规定，应予准许。长江公司未能及时偿还美华公司代偿款，构成违约，美华公司有权向长江公司主张自代偿之日起的利息，但美华公司主张的利率标准无相关依据，酌定按年利率6%计算。故美华公司要求长江公司返还代偿款140万元并支付利息（自2017年9月30日起按年利率6%计算至实际给付之日止）的诉讼请求，符合法律规定，对此予以支持。华源公司、**银作为连带责任反担保人，在长江公司未偿还债务时亦未尽保证之责，故美华公司要求华源公司、**银承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。美华公司超出部分的诉讼请求不予支持。长江公司、华源公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃对美华公司诉讼请求进行反驳及对其证据质证的权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条第一、二款、第十八条第一、二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决：一、长江公司于判决生效后十日内返还美华公司代偿款本金140万元并支付利息（自2017年9月30日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、华源公司、**银对长江公司的上述还款承担连带清偿责任，其承担责任后有权向长江公司追偿；三、驳回美华公司其余诉讼请求。案件受理费17400元，由长江公司、华源公司、**银负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审对**银的笔迹鉴定结果是否有误，是否应当重新进行鉴定；2.美华公司是否在法定期限内向**银主张反担保责任。

关于争议焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了应当重新鉴定的四种情形，分别为：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中**银认为应当重新鉴定主要有两个理由，一是未对其提供的全部样本进行比对，二是鉴定报告采用的鉴定方法有误。对此本院认为，从一审鉴定质证笔录来看，**银仅提供了一份比对样本，即南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中的样本4护照复印件，鉴定机构已经对该样本进行了比对，因此该理由不成立。至于其认为鉴定方法有误的理由，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的四种情形之一，因此其认为应当重新鉴定的上诉理由不能成立。

关于争议焦点2，本院认为，刘元喜系美华公司股东，曾担任公司法定代表人，且其与**银之间无其他债权债务关系。美华公司于2017年9月30日作为担保人代长江公司偿还姜堰农商行1400万元贷款后，刘元喜于2017年10月至2018年2月期间多次向反担保人**银发送短信要求还款，结合证人倪某的陈述，可以认定美华公司在法定期限内向**银主张权利。

综上所述，**银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由**银负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冒金山

审 判 员　俞爱宏

审 判 员　陈霄燕

二〇一九年五月六日

法官助理　陈　皓

书 记 员　黄鹏程