北京森磊源建筑规划设计有限公司与内蒙古银欧房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）呼民一终字第00873号

上诉人（原审原告）北京森磊源建筑规划设计有限公司。住所地北京市海淀区。

法定代表人邹曙东，该公司执行董事。

委托代理人张建军，内蒙古远舰律师事务所律师。

委托代理人斯琴，内蒙古远舰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）内蒙古银欧房地产开发有限公司。住所地内蒙古呼和浩特市回民区。

法定代表人刘平，该公司董事长。

委托代理人陆珺，内蒙古慧灵律师事务所律师。

委托代理人张斌，内蒙古慧灵律师事务所律师。

上诉人北京森磊源建筑规划设计有限公司（以下简称森磊源设计公司）因与被上诉人内蒙古银欧房地产开发有限公司（以下简称银欧房地产公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回商初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日、7月10日公开开庭审理了本案。上诉人森磊源设计公司的委托代理人张建军、斯琴，被上诉人银欧房地产公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年2月16日，森磊源设计公司（设计人）与银欧房地产公司（发包人）签订了《建设工程设计合同》（方案设计合同）。该合同约定：工程名称为万家灯火˙阳光城，建筑面积172579平方米，设计费率2元／㎡，估算设计费为345158元。设计人应向发包人交付全套规划设计方案8份。设计费支付进度：本合同签订后三日内付69032元（20%），提供方案册后三日内付172579元（50%），施工图绘制前付103547元（30%）。发包人责任：确保向设计人提供文件资料的真实性和可靠性，按合同约定的付款进度按时支付设计费用。设计人责任：确保设计文件的精确性、合理性、安全性，按合同签订的日期交付施工图纸。违约责任：7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。双方同时约定了其他条款的内容，并在合同上加盖公章、签字予以确认。同日，双方又签订了《建设工程设计合同》（施工图设计合同），该合同约定了设计费率14元／㎡，估算设计费为2416106元。设计人应向发包人交付全套施工图8份。设计费支付进度：本合同签订后三日内付483222元（20%），提供全套施工图后三日内付1449664元（60%），图纸审查合格后付241610元（10%），竣工验收后付241610元（10%）。其他条款内容同上一份合同，双方在合同上加盖公章、签字予以确认。

2012年2月30日，银欧房地产公司（甲方）与森磊源设计公司（乙方）在万家灯火˙阳光城建筑工程设计合同的基础上，就设计费及具体房屋抵顶的有关条款签订《建筑工程设计协议》（补充协议）。该协议约定：1、设计费为施工图14元／㎡，方案费为2元／㎡，计16元／㎡，总建筑面积为172579㎡（以最终房产测算面积为准），共计设计费2761264元。2、乙方同意甲方现款方式支付协议总价的30%（现款部分）计828379元，剩余70%（房屋抵顶部分）计1932885元。3、抵顶房屋部分均价为5100元（最终以实际楼层价钱为准）。4、设计费支付方式：⑴现款部分：第一次付费于本合同签订三日内付款5万元，第二次付款提供全套施工设计图后十日内付款15万元，第三次付费在图纸审查合格后十日内付款20万元，第四次付费在竣工验收后十日内付清。⑵房屋抵顶部分：提供全套施工图十日内划房70%，施工图审查合格后十日内剩余30%全部划清。划房以实际楼层价钱为准，多退少补。5、本协议是万家灯火˙阳光城建筑设计合同的补充协议，若本协议与正式合同发生冲突时，以本协议为准。

另查明，上述合同、协议签订后，森磊源设计公司开始进行万家灯火˙阳光城项目相关图纸的设计工作，银欧房地产公司分别于2012年2月20日、2012年10月31日支付设计费合计15万元。森磊源设计公司完成方案设计，于2012年3月21日将方案图交付银欧房地产公司审定。2012年4月18日，森磊源设计公司交付银欧房地产公司3、4、5号住宅楼、2、3号商业楼图纸（各4份）；2012年9月28日，交付1、2、4号楼基础图、总图、建筑平面图（各4份）；2012年9月30日，交付1、2、4号楼桩基础图、建筑平面图改（各4份）；2012年12月23日，交付1、2、3、4、7号楼地下车库全套施工图；2013年1月15日，交付1、2、3、4、5、6、7、8号楼会所全套施工图。

2012年5月10日，内蒙古久明建设工程施工图审查有限公司（以下简称久明施工图审查公司）收到送审的关于万家灯火˙阳光城3、4、5号住宅楼、3号商业楼施工图，建筑面积为45653.26平方米；2012年5月29日，久明施工图审查公司完成审查并出具审查意见为：存在违反强制性条文的情况，必须修改并反馈。2012年7月6日，久明施工图审查公司收到送审的关于万家灯火˙阳光城7号住宅楼施工图，建筑面积为12937.53平方米；2013年3月28日，久明施工图审查公司完成审查并出具审查意见为：存在违反强制性条文的情况，必须修改并反馈。2013年2月26日，久明施工图审查公司收到送审的关于万家灯火˙阳光城1、2、3、4、7号住宅楼及地下车库施工图，建筑面积为71507.97平方米；2013年3月28日，久明施工图审查公司完成审查并出具审查意见为：存在违反强制性条文的情况，必须修改并反馈。上述送审施工图建筑面积总计为130098.76平方米，森磊源设计公司至今未反馈意见并进行修改，银欧房地产公司于2012年7月30日支付第一次审查费44000元后，第二、三次审查费至今未付。森磊源设计公司诉至原审法院，请求：1、解除双方签订的《建设工程设计合同》及其补充协议；2、银欧房地产公司承担违约责任，支付森磊源设计公司设计费人民币2761264元；3、本案诉讼费全部由银欧房地产公司承担。

原审法院认为，本案系建设工程设计合同纠纷，争议焦点是：1、本案中是否存在合同解除的法定情形，是否应当解除双方签订的建设工程设计合同及建筑工程设计协议；2、银欧房地产公司是否应承担违约责任，是否应支付森磊源设计公司设计费2761264元。针对第一个争议焦点，原审法院认为，双方签订的建设工程设计合同及建筑工程设计协议，是双方真实意思表示，内容、形式合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其合法性、有效性予以确认，双方应依照约定履行各自的权利和义务。合同、协议中并没有约定合同解除的条款，是否应当解除合同、协议，应从本案中是否存在合同解除的法定情形来分析。建筑工程设计协议在两份建设工程设计合同的基础上，就设计费支付方式进行了重新约定。庭审查明的事实可以确认，送审施工图建筑面积总计为130098.76平方米，即使按森磊源设计公司诉称的实际完成施工图面积138732.72平方米来看，实际出图面积低于合同约定的面积172579平方米。由此可见，森磊源设计公司并没有完成和提供全套施工图，而且送审的施工图并没有通过久明施工图审查公司审查合格。不论是约定的现款支付还是房屋抵顶，除“第一次付费于本合同签订三日内付款5万元”条款外，其余条款约定设计费支付的条件均未成就，银欧房地产公司依约支付15万元后再未付款，其行为并没有构成迟延履行，森磊源设计公司也没有证据证明因银欧房地产公司违约行为致使不能实现合同目的的事实存在。因此，本案中并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的法定情形，而且银欧房地产公司在庭审中明确表示应继续履行合同，故对森磊源设计公司主张解除双方签订的建设工程设计合同及建筑工程设计协议的诉讼请求，不予支持。

针对第二个争议焦点，关于森磊源设计公司认为银欧房地产公司拒付审图费和设计费的行为表明银欧房地产公司以其拒绝履行合同的方式单方终止了合同及协议的履行的理由不能成立，不予采纳。在上述合同、协议不应解除，银欧房地产公司不承担违约责任的情况下，适用该条款的条件尚未成就，森磊源设计公司按照合同第七条违约责任7.1款主张支付设计费总额2761264元，无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回北京森磊源建筑规划设计有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取14500元及保全费2170元，由北京森磊源建筑规划设计有限公司负担。

森磊源设计公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，显失公平，曲解了合同约定的违约责任条款。一、一审法院认定本案不存在法定解除的情形错误。银欧房地产公司承担的主要合同义务不仅仅是支付设计费，还应当依法取得开发土地的使用权、建设规划许可证、并向审图部门支付审图费，而事实上送审图纸因未交审图费无法通过审查，银欧房地产公司的行为表明其不再履行主要合同义务，使森磊源设计公司的合同目的无法实现，完全符合合同法规定的法定解除条件。二、一审法院曲解了《建设工程设计合同》约定的违约责任条款含义，认为银欧房地产公司并未主张中止或解除合同，适用该违约责任条款的条件尚未成就，因而错误的驳回森磊源设计公司要求支付设计费的诉讼请求。事实上，合同约定视同发包人违约的两种情形均已出现，一是因银欧房地产公司拒付审图费，审图部门已拒绝审批；二是万家灯火˙阳光城项目事实上已经因国家对土地开发的规范整治和楼市的低迷导致停建。森磊源设计公司要求银欧房地产公司按照7.1款支付设计费的条件已经成就。请求：一、撤销一审判决，改判解除《建设工程设计合同》及其补充协议，并由银欧房地产公司承担违约责任，支付森磊源设计公司设计费2761264元；二、本案一、二审诉讼费全部由银欧房地产公司承担。

银欧房地产公司答辩称，第一，双方签订的《建设工程设计合同》及《建筑工程设计协议》合法有效，且双方已经实际履行，未出现法定或约定的解除情形，双方应继续履行合同。第二，双方就设计费支付方式在《建设工程设计合同》以及《建筑工程设计协议》中有明确而详细的约定，最终支付方式应以《建筑工程设计协议》为准。第三，银欧房地产公司在合同履行过程中并不存在违约行为，设计费由现金支付和房屋抵顶两部分组成。现金支付部分，银欧房地产公司已按约定支付了部分设计费，房屋抵顶部分待房屋建成后自然实现，森磊源设计公司的诉讼请求不能成立。

二审中，森磊源设计公司向法庭新出示了两组证据。

第一组中第一份证据为森磊源设计公司2014年5月8日于另案诉银欧房地产公司的民事起诉状；第一组中第二份证据为呼和浩特市回民区人民法院（2014）回商初字第0041-3号民事裁定书。上述两份证据拟证明：森磊源设计公司以提起诉讼的方式催告银欧房地产公司继续履行合同，同时支付设计费，但银欧房地产公司在合理期限内仍未履行合同、未推进项目建设并支付设计费。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，森磊源设计公司有权解除合同。银欧房地产公司对第一组证据的真实性认可，证明的问题不认可，认为银欧房地产公司一直在履行合同。“迟延履行主要债务”所包含的前提条件为履行期限已至，在履行期限已至的情况下才会产生“迟延”的问题。《建筑工程设计协议》约定第三次现金支付设计费的时间为“图纸审查合格后十日内付款20万元”，可见关于履行期限已至需“图纸审查合格”作为前提条件，而本案的图纸并未通过审查，故第三次支付现金设计费的履行期限尚未到来，不存在迟延履行的情况。即使森磊源设计公司曾向法院起诉，催告银欧房地产公司支付设计费，但该情形并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的情况，不产生法定解除合同的效果，故对该组证据的关联性不予确认。

第二组证据为久明施工图审查公司2015年7月16日出具的《关于万家灯火阳光城施工图设计文件送审情况的补充说明》。拟证明施工图纸没有经过审查合格盖章，是由于银欧房地产公司没有支付审图费所致。银欧房地产公司对该份证据的真实性不认可，因为审图部门出具的意见是森磊源设计公司单方面调取的，仅凭公章，真实性值得怀疑。

为查明该份《补充说明》的真实性及审图部门的工作流程，本院于2015年9月17日到内蒙古自治区建设工程施工图审查中心进行了调查。查明以下事实：一、久明施工图审查公司在2013年7月以后已不具备审查图纸的资格，对于未完成的审查工作，由内蒙古自治区建设工程施工图审查中心、久明施工图审查公司两家共同完成。二、银欧房地产公司送审的第一批图纸已出具审查意见，森磊源设计公司针对审查意见作出反馈意见，该反馈意见未审查；第二、三批图纸，一审已经审查完成，但因银欧房地产公司未交审图费，故没有出具审查意见。三、出具审查合格书的条件为通过技术性审查和政策性审查。技术性审查主要包括图纸审查和勘查文件审查，政策性审查需银欧房地产公司提供建设用地许可证、建设规划许可证、设计合同等。出具审查合格书需技术性和政策性审查均通过。该调查证明了森磊源设计公司新出示的第二组证据的真实性，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

经二审审理查明，2014年6月27日，久明施工图审查公司出具《关于万家灯火˙阳光城施工图设计文件送审情况的说明》，主要内容为：银欧房地产公司建设的万家灯火˙阳光城项目来我公司送审施工图。第一次送审施工图为3号商业、3、4、5号住宅楼，送审时间为2012年5月10日；审查完成时间为2012年5月30日，银欧房地产公司交付审查费用的时间为2012年7月30日，费用为44000元，我公司已出具发票；第二次送审的施工图为7号住宅楼，送审时间为2012年7月6日，资料补齐时间为2012年9月4日，审查完成时间为2012年9月10日，此次施工图审查费用为17465元，此部分费用迄今未付给我公司；第三次送审施工图为1、2、3、4、7号住宅楼及地下车库，送审时间为2013年2月26日，资料补齐时间为2013年3月8日，审查完成时间为2013年3月15日，此次审查费用为107262元，此部分费用迄今未付给我公司。另查明，万家灯火˙阳光城项目目前五证均尚未取得，施工现场处于停建状态。其他事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。

本案的争议焦点是：森磊源设计公司主张双方签订《建设工程设计合同》的目的不能实现，诉请解除合同的要求及支付相应的设计费用是否有依据。

针对争议焦点，首先，森磊源设计公司诉请解除合同的请求没有依据。

第一，森磊源设计公司订立合同的目的并非不能实现。双方于2012年2月16日签订两份《建设工程设计合同》（方案设计合同及施工图设计合同）的目的，于发包方银欧房地产公司而言，是需获得万家灯火˙阳光城的设计图纸，以便为后续项目的建设开发提供依据；于设计方森磊源设计公司而言，是经过设计工作后交付图纸，从银欧房地产公司获得相应的设计费用作为对价。而目前的实际情况，于银欧房地产而言，森磊源设计公司已完成了全部方案设计及绝大部分施工图设计，并将已设计好的图纸交付，合同目的已大部分实现，仅是未全面履行；于森磊源设计公司而言，银欧房地产公司已支付一部分设计费，因其主张森磊源设计公司未交付通过审查的图纸而未给付设计费，其并非拒绝履行全部合同义务。

第二，银欧房地产公司确实存在违约行为。其一，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。”故将图纸送审、支付审图费，并及时将整改意见反馈给森磊源设计公司的义务应由该项目建设单位，即银欧房地产公司承担。故银欧房地产公司未及时支付审图费的行为构成违约。其二，银欧房地产公司怠于履行支付审图费的义务，使图纸审查工作无法继续进行，使本案《建设工程设计合同》及补充协议约定的付款条件不能成就，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。因此，应视为银欧房地产公司支付森磊源设计公司设计费的条件已成就。

第三，森磊源设计公司也存在违约行为。双方签订的《建设工程设计合同》第五条约定，于交付全套施工图后三日内进行第二次付款；双方签订的《建筑工程设计协议》（补充协议）第4条约定，森磊源设计公司提供全套施工设计图后，支付第二次现金设计费及首次房屋抵顶。可见，双方两次均约定，在完成全部设计工作、交付全套施工图后才能支付相应的设计费用。而目前森磊源设计公司交付了130098.76平米的施工图，占双方约定面积的75.39%，并未完成全部的施工图设计工作，属于部分履行。森磊源设计公司主张未完成施工图设计工作的原因是银欧房地产公司造成的，但未提供相应证据佐证，对该辩称理由不予采信。此外，森磊源设计公司设计的第一批送审图纸的审查意见为“存在违反强制性条文的情况，必须修改并反馈”，森磊源设计公司申请原审法院调取的第二批、第三批送审图纸同样存在上述问题，需进行修改并反馈，故森磊源设计公司设计的图纸存在未达技术标准的情形，其要求银欧房地产公司支付全部的设计费主张于法无据。

综上，虽然在合同履行中，双方均存在违约行为，但不足以使合同解除。其一，本案不存在不可抗力的情形；其二，本案的合同目的并非不能实现。综上，银欧房地产公司未继续支付审图费的行为及森磊源设计公司未交付全套施工图、且已交付的图纸未通过审图部门一审审查的情形，并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同规定的任一情况，双方之间的《建设工程设计合同》（方案设计合同及施工图设计合同）、补充协议不应被解除。

其次，银欧房地产公司应支付给森磊源设计公司相应的设计费用。

第一，森磊源设计公司已完成全部方案图的设计工作，银欧房地产公司应按约定的合同价345158元支付设计费用。第二，关于施工图设计费用，目前森磊源设计公司仅交付了130098.76平米的施工图，占双方约定面积的75.39%，并未完成全部的施工图设计工作，属于部分履行。银欧房地产公司不应按照《建设工程设计合同》第七条7.1及7.2款约定的支付方式支付全部设计费，而应以实际完成面积占合同约定面积的比例，乘以合同价款作为基数（130098.76平米／172579平米＊2416106元=1821383元）进行考量。如前所述，森磊源设计公司和银欧房地产公司均存在违约行为，鉴于森磊源设计公司未交付全套施工图纸以及送审图纸存在一审未通过的情形，如判令银欧房地产公司支付全部设计费，或判令其支付森磊源设计公司实际完成工作量的设计费，可能导致森磊源设计公司不再继续积极配合银欧房地产公司完成后续设计工作，使银欧房地产公司后续的设计工作及付款的交易成本有一定程度的提高，因此不宜按照实际工程量全额支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，综合考量双方的违约程度，按照1821383元的50%，即910692元支付施工图设计费用，符合民法的公平原则。以上方案图设计费用为345158元、施工图设计费用为910692元，两项合计1255850元，核减已支付的15万元，银欧房地产公司应先支付森磊源设计公司1105850元。虽双方在《建筑工程设计协议》中约定，银欧房地产公司向森磊源设计公司以现款方式支付30%、房屋抵顶方式支付70%的设计费，但截至目前银欧房地产公司尚未取得万家灯火˙阳光城项目的五证中任何一证，且项目属于停建状态，双方约定付款方式的房屋抵顶部分难以实现，故判令均以现款方式支付设计费用，更为符合实际情况。剩余设计费可待图纸通过技术性审查后另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：

一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2014）回商初字第00103号民事判决；

二、内蒙古银欧房地产开发有限公司支付北京森磊源建筑规划设计有限公司设计费用1105850元；

三、驳回北京森磊源建筑规划设计有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费14500元、保全费2170元，合计16670元；二审案件受理29000元，共计45670元，由内蒙古银欧房地产开发有限公司负担18268元，由北京森磊源建筑规划设计有限公司负担27402元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　戴玉英

代理审判员　　刘　伟

代理审判员　　韩东妹

二〇一五年十月二十日

书　记　员　　贾沛然