武威市闽益商贸有限责任公司、甘肃永昌北海子华易文化产业园有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民事裁定书 （2022）甘民终270号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武威市闽益商贸有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃永昌北海子华易文化产业园有限责任公司，住所地甘肃省金昌市永昌县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃兴正天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃兴正天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1965年1月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：***，甘肃兴正天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃兴正天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：甘肃**建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃律格律师事务所律师。 上诉人武威市闽益商贸有限责任公司（以下简称闽益公司）、甘肃永昌北海子华易文化产业园有限责任公司（以下简称华易公司）因与被上诉人***、甘肃**建设集团有限公司（以下简称**建设公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人闽益公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人华易公司与被上诉人***的共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闽益公司上诉请求：1．撤销甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初137号民事判决，改判支持其全部诉讼请求并驳回华易公司的全部反诉请求；2．一、二审案件受理费、鉴定费全部由华易公司、***和**建设公司承担。事实与理由：（一）原审判决将《分期付款合同书》中确定的120万元补偿款认定为违约金，并依据《民法典》相关规定予以调整，属于适用法律错误，应予以纠正。1．在签订《分期付款合同书》之前，华易公司已存在逾期支付货款的违约事实，原审判决依据《民法典》第五百八十五条规定对其主张的129万元逾期付款补偿金进行调整明显系适用法律错误；2．原审判决直接按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失明显偏低，无法弥补因华易公司的违约行为给闽益公司造成的实际损失；3．在《分期付款合同书》不存在无效或可撤销的情形下，合同双方均应受到该合同的约束。（二）原审判决关于闽益公司应承担拆除维修费833942.15元的认定事实不清，且严重违反民事诉讼程序。1．华易公司在闽益公司起诉主张货款前从未提出过任何质量问题，应视为交付的石材质量合格，华易公司无权主张质量责任。2．交付货物时，华易公司均进行了验收并对石材数量及价款签字确认，对于个别质量不合格及运输中破损的石材当场进行了更换，故已交付的货物不存在任何质量问题。3．一审法院受理华易公司提出的反诉请求严重违反民事诉讼程序。（三）原审判决关于**建设公司、***责任承担问题认定事实不清，适用法律错误。1．***个人在担保方一栏签字，应当承担担保责任；2．按照《民法总则》关于表见代理的规定，无论印章真假，**建设公司均应承担担保责任。（四）本案明显属于《民法典》实施前已经终审的案件，原审法院依据《民法典》相关规定审理本案属于适用法律错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重损害闽益公司的合法权益。请求撤销一审判决，改判支持闽益公司的全部诉讼请求。 华易公司上诉请求：1．撤销甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初137号民事判决第一、三、五项，发回重审或依法改判支持其一审反诉请求；2．一、二审案件受理费、鉴定费由闽益公司承担。事实与理由：（一）原审判决确认该公司向闽益公司支付石材货款6274067元依据的事实错误。1．闽益公司无证据证明已向华易公司提供了价值6274067元的石材；2．闽益公司作为供应石材先履行债务一方，所供石材不符合合同要求，作为后履行义务方，华易公司有权拒绝履行不合格产品对应价款的给付义务；3．因闽益公司供应的不合格石材已铺设须进行更换，故对该部分不合格石材对应的价款和更换不合格石材所产生的损失，应从工程材料款中扣除；4．因闽益公司所供不合格石材已无使用价值，故该公司有权拒绝支付1854087.01元不合格石材价款，原审法院确认支付6274067元显系认定事实错误；5．华易公司先后已向闽益公司支付货款181万元，原审法院认定其全额支付货款系事实认定错误。（二）原审判决确认由闽益公司承担自2016年11月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息所依据的事实认定错误。（三）其反诉请求有事实依据，应当得到支持。 闽益公司辩称，（一）关于闽益公司要求支付货款及利息的主张能否成立的问题。1．华易公司欠付货款的事实清楚，应向其支付欠款7474067元。华易公司应付货款数额清晰明确；120万元属于双方在诉讼前针对已发生的民事行为书面达成和解内容，而非事先约定的违约金。根据民事自治原则，一审法院不应主动予以调整；华易公司已付款仅为13万元，并非其主张的114万元。2．华易公司迟延支付货款确已造成巨额损失，闽益公司主张的利息损失符合合同约定及客观事实。（二）关于华易公司的反诉请求有无事实及法律依据的问题。1．一审法院受理华易公司的反诉严重违反民事诉讼程序。2．华易公司所谓案涉石材质量不合格的说法不能成立。涉案石材交付时间长达7个月，交付时双方已处理过质量问题且形成书面记录，华易公司所称交付时间短，来不及验收，明显与事实不符；鉴定机构在闽益公司供货3年后用明显与本案完全无关的样品作出鉴定结论，程序、实体严重错误；鉴定机构采用的既不是约定标准，也不是法定标准。3．华易公司主张因质量不合格造成的返工损失与客观事实不符。（三）***、**建设公司是否应当承担担保责任的问题。1．***个人在担保方一栏签字，应当承担担保责任。2．**建设公司在担保人处加盖公章，应当承担担保责任。3．该公司要求***及**建设公司承担担保责任并未超过保证期间。 华易公司辩称，（一）原审法院判决华易公司向闽益公司支付石材货款6274067元所依据的基本事实认定错误，对不合格石材对应的价款及维修费共计2688029.16元应当从石材总价款中扣除，同时对华易公司已支付货款的基本事实也做出了错误认定，理应改判或发回重审。（二）永昌县武当山广场工程《分期付款合同书》中约定的120万元款项非因货款逾期而支付的补偿款，闽益公司要求华易公司支付120万元的请求不能成立。（三）原判确认由上诉人承担自2016年11月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息所依据的事实认定错误。（四）华易公司提出的反诉请求有理有据，应当得到支持。 ***辩称，其既不是**建设公司的法定代表人，也没有受**建设公司委托，故不能代表**建设公司。其行为不符合担保法规定的应当承担担保责任的情形，闽益公司在原审中亦未要求其承担担保责任。其本人从未承认担保，且已过担保时效，担保责任已经消灭，原审认定其不承担担保责任正确。 **建设公司辩称，（一）从闽益公司的上诉状和一审判决认定的部分事实可以看出，一审法院和闽益公司连最基本的案件事实都没有搞清楚。**建设公司与华易公司签订的《联建合同》仅限于环北海子湿地公园观光道路，与案涉永昌县武当文化广场项目无任何关系。（二）闽益公司在上诉状中关于表见代理的主张没有事实依据，也不符合表见代理的构成要件。（三）闽益公司与华易公司之间的石材买卖交易根本没有发生。闽益公司向华易公司实际交付了多少石材并无证据证明，闽益公司应当承担举证责任。（四）从法律规定分析，**建设公司也与本案无关。担保法司法解释第十八条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者行应当知道保证人为营利法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。据此，项目部对外担保无效，闽益公司应当自行担责，更何况**建设公司根本没有参与案涉项目。 本院认为，闽益公司诉请判令华易公司向其支付货款及利息损失，而华易公司以闽益公司向其供应的石材质量不合格提出反诉，请求判令闽益公司承担因不合格石材进行返工所造成的损失。故石材质量问题是双方争议的焦点。本次庭审中，闽益公司主张，原审法院委托鉴定机构对该公司交付的石材质量进行鉴定时，没有从施工现场抽取样品，而是从华易公司及其他供货商提供的石材废料中抽取，鉴定意见书中抽取的样品不是其交付的石材；鉴定机构采用的鉴定标准不当，鉴定程序及实体严重错误，故鉴定结论不能作为定案依据。为此，闽益公司向本院提交司法鉴定申请书。经审查，在双方签字**的供货方为闽益公司、购货方为华易公司的《对账函》中，详细列举了2016年5月10日至同年11月4日华易公司已收石材的具体规格，鉴定意见书中所取检材与该《对账函》中所列石材规格不一致。故本案原审判决认定的基本事实不清，证据不足。对此，本院认为，申请鉴定是当事人应有的诉讼权利，法律没有规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，且鉴定意见书中所抽取的检材规格与双方确认的已供石材规格确实明显不一致，闽益公司在本院当庭释明下提出鉴定申请，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的相关规定。因该鉴定结论与闽益公司、华易公司之间发生争议的石材质量相关，亦是认定本案基本事实的关键证据，故对闽益公司提出的鉴定申请予以准许，并据此对各方的主张和抗辩进行甄别判定。 综上所述，原审判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明，应当对案涉石材质量重新予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初137号民事判决； 二、本案发回甘肃省武威市中级人民法院重审。 武威市闽益商贸有限责任公司预交的二审案件受理费22840元，退还武威市闽益商贸有限责任公司；甘肃永昌北海子华易文化产业园有限责任公司预交的二审案件受理费87102元，退还甘肃永昌北海子华易文化产业园有限责任公司。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月二十日 书记员***