甘肃固强建筑科技有限公司和兰州万通房地产经营开发有限公司;兰州市第一建设股份有限公司;白某;许某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘0102民初4426号

原告：甘肃固强建筑科技有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：潘道春，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢晓红，甘肃天问律师事务所律师。

被告：兰州万通房地产经营开发有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：魏永翠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴振宇，男，1990年1月5日出生，汉族，该公司法务部员工，住兰州市城关区。

委托诉讼代理人：张莹，女，1977年7月5日出生，汉族，兰州万通房地产经营开发有限公司职工，住兰州市城关区。

被告：兰州市第一建设股份有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：王清清，该公司经理。

委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃正天合律师事务所律师。

被告**

委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃正天合律师事务所律师。

第三人**，

原告甘肃固强建筑科技有限公司（以下简称固强公司）与被告兰州万通房地产经营开发有限公司（以下简称万通公司）、兰州市第一建设股份有限公司（以下简称市一建）、**及第三人**建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年12月24作出(2015)城民一初字第532号民事判决。固强公司不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院于2016年5月12日作出（2016）甘01民终550号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告固强公司的委托诉讼代理人谢晓红，被告万通公司的委托诉讼代理人吴振宇、市一建和**的委托诉讼代理人冯国旭到庭参加了诉讼，第三人**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

固强公司向本院提出诉讼请求：1.被告市一建及**向原告支付工程款200万元及2013年10月1日至2015年6月30日的逾期付款利息210810.96元（按中国人民银行同期贷款利率计算）;2.被告市一建及**向原告支付自2015年7月1日起至实际给付之日止的付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）;3、被告万通公司在欠付工程款范围内向原告支付上述工程款及利息;4、三被告承担本案诉讼费。2012年4月27日，原告法定代表人潘道春与被告市一建新区负责人**签订内部承包协议，约定市一建将其承包的万通公司位于兰州市秦王川亚太工业园招商大厅分包给原告施工，分包价款为1900万元。被告市一建的责任为负责办理施工项目中发包方的各种手续，原告的责任为完成市一建与发包方签订的施工合同、完成施工图纸及招标文件中所有的施工项目，负责施工所需各项资金，保证工程顺利完成；合同价款的支付由原告协助市一建向发包方提出申请，资金到账后按比例支付原告施工费用。合同签订后，原告按约积极组织施工，除本公司工作人员及建筑机械进场施工外，原告还分别与建筑材料供货商、大型机械出租人及劳务工人签订合同以配合完成施工。期间，被告市一建陆续将工程款打入原告账户，但其并未按工程进度足额付款，使工程一再延期。2013年9月，原告将完成的工程交给了被告市一建，同年10月，被告万通公司开始使用招商大厅。截止目前，被告市一建拖欠原告工程款200万元，故原告诉讼来院。

被告万通公司辩称，其不是本案适格被告，其已将涉案工程和土建工程全部发包给了被告市一建，本案诉争纠纷与其公司无关。

被告市一建辩称，原告主张的诉讼请求与其无关，其作为本案被告主体不适格。潘道春是以个人名义代表第三人**与被告**于2012年4月27日签署的内部工程协议书引发本案诉讼，但原告却故意隐瞒了潘道春受**委托以个人名义代表**与被告**草签合同的事实。且潘道春签订的内部承包协议书只有一份，未签署合同生效的时间及方式，不符合协议约定的形式要件及生效要件。本案的涉案工程实际由第三人**承包并组织施工完成，被告市一建依约通过转账、支票、现金等方式将工程款向第三人支付完成，因此应当驳回原告的诉讼请求。

被告**辩称，首先，其与原告并未签订正式建设工程施工合同。2012年4月，其与第三人**口头约定由**承包位于兰州新区的亚太工业园招商大厅建筑工程，并于4月27日签订书面合同。约定的签约当日，因第三人**本人原因未能到场。后经**同意，由其下属施工队的潘道春代为草签了一份内部承包工程协议。第三人**于2012年5月17日组织施工队进行施工，因此原告并非本案涉案工程的合同相对人。其次，被告**已经依约向第三人**支付了本案工程款。自2012年7月20日向第三人**支付第一笔工程款14万元起，截止2014年12月10日，被告**通过转账、支票、现金等方式，向第三人累计支付工程款1847万元，仅剩3%的质保金58万元尚未退付。因此原告并非施工合同的相对人，被告**作为本案被告主体不适格，工程款也已向第三人**支付，第三人是否拖欠原告工程款与被告**无关，应当驳回原告的诉讼请求。

第三人**未到庭陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：

位于兰州新区的亚太工业总部基地招商大厅结构工程及土建安装工程是被告万通公司于2012年5月10日发包给兰州市第一建筑工程公司（已更名为被告市一建）的工程。双方在承包合同中约定："工程承包范围为：钢结构工程、土建工程及给排水、消防、通风、采暖、电气、电讯、有线电视等安装工程；土建工程及钢结构工程做至楼散水边；给排水、采暖、消防做至室外第一个检查井处，包括检查井；电气工程做至楼配电间（含电缆及桥架敷设，含配电间配电柜设备等）；电视、电话、综合布线工程做至楼弱电间（含线路及桥架敷设）；通风工程做至外墙皮系统安装配置到位（含风机等设备调试安装到位）。工程的项目经理为被告**；工程采用包工包料固定价格方式确定，合同总价款为23688000元，合同价款包括的风险范围为施工期间的材料价格上涨、国家政策性调整，风险范围以外合同价款调整方法为图纸会审纪要、工程设计变更和发生的现场签证，承包人按实际发生量提出增减合同价款报告，经发包人和监理工程师审核确认后，按实际发生量调整并入工程决算。

在被告万通公司与被告市一建签订承包合同之前即2012年4月27日，作为工程项目经理的被告**（甲方）即和原告的法定代表人潘道春（乙方）签订了内部承包工程协议，由甲方将亚太工业园招商大厅工程的施工任务交给乙方，代表甲方处理并承担质量、进度、安全、技术、资金和经济责任。双方约定：分包合同价款1900万元；合同价款采用固定合同价方式确定；工程于2012年5月1日开工，于2012年9月30日竣工，共计153天；甲方负责办理施工项目中发包方的各种手续，帮助解决工程上的疑难问题，敦促乙方搞好安全生产、施工进度及施工质量，协助乙方办理竣工验收各种施工手续；乙方负责完成甲方与发包方签订的施工合同，完成施工图纸及招标文件中所有施工项目，图纸及招标文件以外的由甲方和发包方签证，负责施工中所需的各项资金，并承担承包范围内的税金及质保金；工程款由乙方协助甲方向发包方提出申请，资金到账后按比例支付乙方施工费用。协议签订后，潘道春即组织原告工作人员及建筑机械进场进行基础性施工，并先后以原告名义与甘肃煜利混凝土有限公司、齐新宝、恒祥共板法兰通风加工厂、甘肃捷锐石化机械制造有限公司等个人和企业签订了混凝土供货合同、塔式起重机租赁合同、供货安装合同、消防设施的安装工程、钢结构制作安装合同等以配合工程施工。固强公司还与王文宏签订了防火涂料涂刷工程合同，由王文宏进行钢结构的防火涂料施工。上述工程均由固强公司向上述个人和企业支付相应的工程款。另，由**实际控制的兰州红丰物资有限公司负责为甘肃捷锐石化机械制造有限公司负责实施的钢结构制作安装工程供应钢材。2012年7月20日，经潘道春和第三人**同意，被告市一建将第一笔工程款140万元以支票形式支付给了兰州红丰物资有限公司以抵顶固强公司应支付的钢材料款。

2012年7月23日，固强公司向市一建发出告知函，告知双方签订的《内部承包工程协议》已经生效，并开始施工，指定固强公司在兰州市七里河区农村信用合作联社的账户专用于收取亚太招商大厅的工程款，账号为。自2012年8月2日至2013年1月31日，被告市一建通过支票、电汇形式先后向原告固强公司该账户支付工程款1200万元（包括原告代缴的税金441180元）。2013年1月23日和2013年1月31日，被告**又通过电汇方式向原告固强公司共计支付工程款75万元。共计向固强公司支付1275万元。

2013年9月工程完工后，被告市一建仍以原告公司职工张宏保为项目技术负责人申请工程竣工验收，2013年9月14日工程竣工验收合格。2013年10月，被告万通公司开始使用涉案工程。

另查明，被告万通公司与被告市一建签订的工程质量保修书约定亚太工业总部基地招商大厅工程质量保修范围为地基基础工程、主体结构工程、土建安装工程、防水工程；质量保修期自工程竣工验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供暖期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年，主体结构工程为设计图纸合理使用年限，有防水要求的卫生间、墙面的防渗漏均为5年；该工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，保修金额为710640元。2013年9月14日，兰州新区亚太工业总部基地招商大厅工程经施工单位被告市一建和建设单位被告万通公司验收确认，工程总价款为23452000元，截止2015年8月27日，被告万通公司已向被告市一建支付工程款22726600元，其中150万元由万通公司直接汇入固强公司账户，尚欠725581元未付。

2015年5月10日，被告**又与第三人**签订了内部承包工程协议，该合同除将合同价款变更为1905万元；开工日期变更为2012年5月17日，竣工日期为2012年10月17日，并确定工程质保金为工程款的3%，主体保修2年，屋面5年外，其余内容与被告**和潘道春签订的内部承包协议基本一致。自2013年4月18日起至2014年1月6日，被告**陆续向第三人**通过电汇支付工程款82万元。

本院认为，首先应当确认本案中**与潘道春在涉案合同中签字及付款等行为是个人行为还是职务行为，**系被告市一建承包被告万通公司位于兰州新区的亚太工业总部基地招商大厅结构工程及土建安装工程（以下简称涉案工程）的负责人，虽被告**以个人名义将工程转包，但合同履行过程中工程款基本上由市一建付款，该行为系履行职务行为，潘道春又系固强公司的法定代表人，涉案工程实际由固强公司负责实施，故潘道春在合同上签字的行为亦系履行职务行为，故**与潘道春于2012年4月27日签订的内部承包工程协议的合同双方实际为市一建和固强公司，故固强公司对**承担相应的付款责任的诉求不能成立。其次，涉案工程在表象上即有市一建与固强公司的涉案工程承包合同，又存在**代表市一建与**签订的涉案工程承包合同，且合同总价稍有差异外其他内容一致，但从本院查明的事实上分析，涉案工程绝大多数施工任务由固强公司完成，绝大多数工程款的结算也是由市一建和固强公司直接进行的，且合同的验收即竣工手续的办理上亦是固强公司的人员参与，故涉案工程的合同实际履行主体仍为市一建和固强公司，虽不排除**在涉案工程中有部分施工行为，但只能认定该行为系在固强公司指派或分包下进行的，进而认定市一建与**之间签订的内部承包协议未实际履行。因此，**在施工中产生的工程款问题应当与固强公司之间进行结算。涉案工程的合同效力问题，虽然固强公司具有建筑企业资质证书，但合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，涉案工程系市一建承包的工程，市一建整体转包给固强公司违反了合同法的强制性规定，因此市一建与固强公司签订的内部承包协议是无效的，但涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人有权依据承包合同的约定向被告市一建主张工程款，并有权在未付工程款的范围内要求被告万通公司承担责任。故工程价款支付的约定应当对双方当事人具有约束力。

关于涉案工程总价款及欠付工程款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案合同双方约定总价款为1900万元。原告认为工程施工过程中变更增加了卫生间、楼梯间工程量和招商大厅试、锚桩工程量的主张，因原告提供的卫生间、楼梯间增加工程量报表和试、锚桩工程预算书均系原告单方盖章的证据，被告市一建及**并未签字确认，且被告万通公司与被告市一建的工程竣工验收报告中亦没有增加该部分工程量的记载，故原告认为该部分增加工程量导致工程款有所增加的主张证据不足，本院不予采信。关于**向**支付工程款数额的问题，**称其向**付款282万元，但**向法庭提交的**出具的收据、收条付款数额总计357.5万元，明显自相矛盾，仅由银行付款明细证明其通过银行向**付款82万元的事实，且**在本次庭审中拒绝到庭参加诉讼，故对其余200万元的付款事实不予认定。因**实际进行了部分施工，为了减少诉累，因此由**付款给**的82万元在总价款中予以直接扣减。被告市一建直接向兰州红丰物资有限公司支付了材料款140万元，向固强公司支付了工程款1200万元（含税），被告**向固强公司支付了工程款75万元，向**支付了工程款82万元，由万通公司直接向固强公司支付工程款150万元，上述款项共计1647万元，剩余253万元未付。根据市一建和万通公司签订的内部承包工程协议约定，双方未约定工程质保金，且该协议为无效协议，该涉案工程的质量保证问题受生效的万通公司与市一建之间签订的工程质量保修书约束，即工程质量问题由市一建向万通公司负责，且市一建在转包过程中获取了一定的利益，故市一建向固强公司应支付的工程款中不再扣除质量保证金。现工程竣工使用已长达四年，现固强公司主张由市一建支付工程款200万元的事实予以支持，未主张款项不予处理。另，万通公司拖欠市一建725581元工程款未付，约定保修的金额为710640元，现5年保修期未满，实际应付已到期款项为14941元，可由万通公司直接向固强公司给付。关于固强公司提出的利息请求，因合同无效，相应责任主体参照合同约定价款支付工程款，对于利息不再承担。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告兰州市第一建设股份有限公司向原告甘肃固强建筑科技有限公司给付工程款1985059元于本判决生效后10日内付清；

二、被告兰州万通房地产经营开发有限公司向原告甘肃固强建筑科技有限公司给付工程款14941元于判决生效后10日内付清；

三、驳回原告甘肃固强建筑科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24487元，由被告兰州市第一建设股份有限公司负担22038元，原告甘肃固强建筑科技有限公司负担2449元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审　判　长　　柴宗海

审　判　员　　丁雨宁

人民陪审员　　董瑛芳

二〇一七年十月二十一日

书　记　员　　徐　萍

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