兰州市第一建设股份有限公司和甘肃固强建筑科技有限公司;兰州万通房地产经营开发有限公司;白臻;**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民终3262号

上诉人（原审被告）：兰州市第一建设股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：王清清，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡杰明，甘肃李国元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：屠建学，兰州黄河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃固强建筑科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：潘道春，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢晓红，甘肃天问律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州万通房地产经营开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：魏永翠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：喻雷，男，1991年2月21日出生，汉族，住河南省光山县。该公司员工。

被上诉人（原审被告）白臻，男，1979年5月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃正天合律师事务所律师。

被上诉人**，男，1983年5月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：刘芳，女，1954年11月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。**之母。

上诉人兰州市第一建设股份有限公司（简称市一建）因与被上诉人甘肃固强建筑科技有限公司（简称固强公司）、兰州万通房地产经营开发有限公司（简称万通公司）、白臻、**建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初4426号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市一建的委托诉讼代理人胡杰明和屠建学、被上诉人固强公司的委托诉讼代理人谢晓红、被上诉人万通公司的委托诉讼代理人喻雷、被上诉人白臻的委托诉讼代理人冯国旭和被上诉人**及其委托诉讼代理人刘芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

市一建上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.本案一、二审诉讼费由固强公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1.上诉人承包万通公司位于兰州市秦王川亚太工业园招商大厅项目实际为被上诉人**和潘道春合伙承包，而潘道春为法定代表人的固强公司作为实际施工队仅完成了**给其分包的部分施工项目；2.上诉人已按约定将工程款全额支付给了**，至于**是否向固强公司支付工程款与上诉人无关；3、根据施工中具体承包人实际履行情况，涉案工程实际由**与潘道春合伙承包进行施工，应对外承担法律责任。二、原审适用法律错误。1.固强公司不是本案适格原告，该工程实际履行人为**和白臻；2.一审以上诉人与万通公司签订的内部承包协议未约定工程质保金且协议无效为由，判决上诉人向固强公司的工程款中不再扣除质量保证金，既违反了自愿、平等、协商的合同原则，也违反了工程建设施工相关法律关于强制性工程质保金的规定，违法判决应予纠正改判；3.一审否认所有工程款已经结清的事实，将上诉人现场向农民工代为发放工资时现金支付的款项部分以无银行流水为据不予认可，于法无据。

固强公司辩称，一、上诉人上诉诉称涉案工程实际为**和潘道春合伙承包，固强公司仅为实际施工队完成了部分项目，后又诉称**将工程分包给了潘道春，双方为分包合同关系，前后矛盾。两种法律关系不能并存，且本案审理过程中无当事人主张存在合伙关系亦未提交合伙协议。二、上诉人主张**与白臻约定以固强公司在农村信用社的专门账户接收工程款的事实不存在也无证据予以证明。既然两个自然人是合伙关系，那么工程款只能由其中一个合伙人进行收取而不是向合伙之外的第三人固强公司打款。三、上诉人主张**将工程分包给了潘道春无证据支持，主张市一建已经依约将工程款支付给**的事实与实际情况不符。首先，一审庭审中白臻出示的证据证明白臻向**支付了3575000元完全超出了应付工程款；其次，固强公司在本次庭审前获悉**已经在今年9月份另案起诉了白臻要求支付涉案工程款。显然上诉人所称已付清工程款是不实的。四、上诉人所称潘道春以抽回投资的方式退出合伙关系的事实不存在。一审法院依申请调取的信用社存根显示打给潘道春和张宏宝的两笔款558821元和336665元在银行支票上记载为还款而非支付投资款。五、上诉人关于市一建与固强公司无任何法律关系，固强公司非本案适格当事人的诉称错误。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中大量证据证明固强公司实际完成了施工义务，市一建也想固强公司账户支付了大部分工程款，根据上述法律规定，双方施工合同成立，固强公司作为合同相对方和实际施工人有权向市一建主张工程款。

万通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

白臻辩称，一、一审对白臻签订合同的行为系职务行为的事实认定清楚。二、上诉人的诉称均符合案件事实。1.白臻与潘道春签订的《内部承包协议》仅为草签合同而非正式合同，不发生法律效力。2.涉案工程实际由**与潘道春合伙承包，**是工程的实际承包人。3.涉案工程款19050000元，白臻与市一建已向**支付18470000元，仅剩3%的质保金580000元因质保时间未到期尚未退还。三、一审未查明部分事实。1.**与潘道春何关系。2.固强公司是否为本案唯一实际施工人，是否有独立请求权。3.固强公司是否参与了合同的验收即竣工手续的办理。4.**于2013年1月28日直接从万通公司办理承兑汇票700000元的事实未能查明。5.白臻多次以现金方式向**支付工程款约1300000元的事实未能查明。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后依法改判。

**辩称，潘道春是我朋友，固强公司只是我组织的前期负责施工的施工队，实际施工人是我，一审认定的固强公司潘道春与白臻签的合同是我委托潘道春草签的，后我与白臻于2012年签订了一份正式合同，市一建已经按照合同约定将工程款付给了我，我与潘道春结清后潘道春已经退出工地。

固强公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令市一建及白臻支付工程款200万元及2013年10月1日至2015年6月30日的逾期付款利息210810.96元（按中国人民银行同期贷款利率计算）;2.判令市一建及白臻支付自2015年7月1日起至实际给付之日止的付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）;3、判令万通公司在欠付工程款范围内支付上述工程款及利息;4、本案诉讼费由三被告承担。

一审认定事实：位于兰州新区的亚太工业总部基地招商大厅结构工程及土建安装工程是万通公司于2012年5月10日发包给市一建的工程。双方在承包合同中约定：”工程承包范围为：钢结构工程、土建工程及给排水、消防、通风、采暖、电气、电讯、有线电视等安装工程；土建工程及钢结构工程做至楼散水边；给排水、采暖、消防做至室外第一个检查井处，包括检查井；电气工程做至楼配电间（含电缆及桥架敷设，含配电间配电柜设备等）；电视、电话、综合布线工程做至楼弱电间（含线路及桥架敷设）；通风工程做至外墙皮系统安装配置到位（含风机等设备调试安装到位）。工程的项目经理为白臻；工程采用包工包料固定价格方式确定，合同总价款为23688000元，合同价款包括的风险范围为施工期间的材料价格上涨、国家政策性调整，风险范围以外合同价款调整方法为图纸会审纪要、工程设计变更和发生的现场签证，承包人按实际发生量提出增减合同价款报告，经发包人和监理工程师审核确认后，按实际发生量调整并入工程决算。在万通公司与市一建签订承包合同之前即2012年4月27日，作为工程项目经理的被告白臻（甲方）即和固强公司法定代表人潘道春（乙方）签订了内部承包工程协议，由甲方将亚太工业园招商大厅工程的施工任务交给乙方，代表甲方处理并承担质量、进度、安全、技术、资金和经济责任。双方约定：分包合同价款1900万元；合同价款采用固定合同价方式确定；工程于2012年5月1日开工，于2012年9月30日竣工，共计153天；甲方负责办理施工项目中发包方的各种手续，帮助解决工程上的疑难问题，敦促乙方搞好安全生产、施工进度及施工质量，协助乙方办理竣工验收各种施工手续；乙方负责完成甲方与发包方签订的施工合同，完成施工图纸及招标文件中所有施工项目，图纸及招标文件以外的由甲方和发包方签证，负责施工中所需的各项资金，并承担承包范围内的税金及质保金；工程款由乙方协助甲方向发包方提出申请，资金到账后按比例支付乙方施工费用。协议签订后，潘道春即组织固强公司工作人员及建筑机械进场进行基础性施工，并先后以固强公司名义与甘肃煜利混凝土有限公司、齐新宝、恒祥共板法兰通风加工厂、甘肃捷锐石化机械制造有限公司等个人和企业签订了混凝土供货合同、塔式起重机租赁合同、供货安装合同、消防设施的安装工程、钢结构制作安装合同等以配合工程施工。固强公司还与王文宏签订了防火涂料涂刷工程合同，由王文宏进行钢结构的防火涂料施工。上述工程均由固强公司向上述个人和企业支付相应的工程款。另，由**实际控制的兰州红丰物资有限公司负责为甘肃捷锐石化机械制造有限公司负责实施的钢结构制作安装工程供应钢材。2012年7月20日，经潘道春和第三人**同意，市一建将第一笔工程款140万元以支票形式支付给了兰州红丰物资有限公司以抵顶固强公司应支付的钢材料款。2012年7月23日，固强公司向市一建发出告知函，告知双方签订的《内部承包工程协议》已经生效，并开始施工，指定固强公司在兰州市七里河区农村信用合作联社的账户专用于收取亚太招商大厅的工程款，账号为。自2012年8月2日至2013年1月31日，市一建通过支票、电汇形式先后向固强公司该账户支付工程款1200万元（包括固强公司代缴的税金441180元）。2013年1月23日和2013年1月31日，白臻又通过电汇方式向固强公司共计支付工程款75万元。共计向固强公司支付1275万元。2013年9月工程完工后，市一建仍以固强公司公司职工张宏保为项目技术负责人申请工程竣工验收，2013年9月14日工程竣工验收合格。2013年10月，万通公司开始使用涉案工程。另查明，万通公司与市一建签订的工程质量保修书约定亚太工业总部基地招商大厅工程质量保修范围为地基基础工程、主体结构工程、土建安装工程、防水工程；质量保修期自工程竣工验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供暖期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年，主体结构工程为设计图纸合理使用年限，有防水要求的卫生间、墙面的防渗漏均为5年；该工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，保修金额为710640元。2013年9月14日，兰州新区亚太工业总部基地招商大厅工程经施工单位市一建和建设单位万通公司验收确认，工程总价款为23452000元，截止2015年8月27日，万通公司已向市一建支付工程款22726600元，其中150万元由万通公司直接汇入固强公司账户，尚欠725581元未付。2012年5月10日，白臻又与第三人**签订了内部承包工程协议，该合同除将合同价款变更为1905万元；开工日期变更为2012年5月17日，竣工日期为2012年10月17日，并确定工程质保金为工程款的3%，主体保修2年，屋面5年外，其余内容与白臻和潘道春签订的内部承包协议基本一致。自2013年4月18日起至2014年1月6日，白臻陆续向第三人**通过电汇支付工程款82万元。

一审法院认为，首先应当确认本案中白臻与潘道春在涉案合同中签字及付款等行为是个人行为还是职务行为，白臻系市一建承包万通公司位于兰州新区的亚太工业总部基地招商大厅结构工程及土建安装工程（以下简称涉案工程）的负责人，虽白臻以个人名义将工程转包，但合同履行过程中工程款基本上由市一建付款，该行为系履行职务行为，潘道春又系固强公司的法定代表人，涉案工程实际由固强公司负责实施，故潘道春在合同上签字的行为亦系履行职务行为，故白臻与潘道春于2012年4月27日签订的内部承包工程协议的合同双方实际为市一建和固强公司，故固强公司对白臻承担相应的付款责任的诉求不能成立。其次，涉案工程在表象上即有市一建与固强公司的涉案工程承包合同，又存在白臻代表市一建与**签订的涉案工程承包合同，且合同总价稍有差异外其他内容一致，但从本院查明的事实上分析，涉案工程绝大多数施工任务由固强公司完成，绝大多数工程款的结算也是由市一建和固强公司直接进行的，且合同的验收即竣工手续的办理上亦是固强公司的人员参与，故涉案工程的合同实际履行主体仍为市一建和固强公司，虽不排除**在涉案工程中有部分施工行为，但只能认定该行为系在固强公司指派或分包下进行的，进而认定市一建与**之间签订的内部承包协议未实际履行。因此，**在施工中产生的工程款问题应当与固强公司之间进行结算。涉案工程的合同效力问题，虽然固强公司具有建筑企业资质证书，但合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，涉案工程系市一建承包的工程，市一建整体转包给固强公司违反了合同法的强制性规定，因此市一建与固强公司签订的内部承包协议是无效的，但涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人有权依据承包合同的约定向市一建主张工程款，并有权在未付工程款的范围内要求万通公司承担责任。故工程价款支付的约定应当对双方当事人具有约束力。关于涉案工程总价款及欠付工程款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案合同双方约定总价款为1900万元。固强公司认为工程施工过程中变更增加了卫生间、楼梯间工程量和招商大厅试、锚桩工程量的主张，因固强公司提供的卫生间、楼梯间增加工程量报表和试、锚桩工程预算书均系固强公司单方盖章的证据，市一建及白臻并未签字确认，且万通公司与市一建的工程竣工验收报告中亦没有增加该部分工程量的记载，故固强公司认为该部分增加工程量导致工程款有所增加的主张证据不足，不予采信。关于白臻向**支付工程款数额的问题，白臻称其向**付款282万元，但白臻向法庭提交的**出具的收据、收条付款数额总计357.5万元，明显自相矛盾，仅由银行付款明细证明其通过银行向**付款82万元的事实，且**在本次庭审中拒绝到庭参加诉讼，故对其余200万元的付款事实不予认定。因**实际进行了部分施工，为了减少诉累，因此由白臻付款给**的82万元在总价款中予以直接扣减。市一建直接向兰州红丰物资有限公司支付了材料款140万元，向固强公司支付了工程款1200万元（含税），白臻向固强公司支付了工程款75万元，向**支付了工程款82万元，由万通公司直接向固强公司支付工程款150万元，上述款项共计1647万元，剩余253万元未付。根据市一建和万通公司签订的内部承包工程协议约定，双方未约定工程质保金，且该协议为无效协议，该涉案工程的质量保证问题受生效的万通公司与市一建之间签订的工程质量保修书约束，即工程质量问题由市一建向万通公司负责，且市一建在转包过程中获取了一定的利益，故市一建向固强公司应支付的工程款中不再扣除质量保证金。现工程竣工使用已长达四年，现固强公司主张由市一建支付工程款200万元的事实予以支持，未主张款项不予处理。另，万通公司拖欠市一建725581元工程款未付，约定保修的金额为710640元，现5年保修期未满，实际应付已到期款项为14941元，可由万通公司直接向固强公司给付。关于固强公司提出的利息请求，因合同无效，相应责任主体参照合同约定价款支付工程款，对于利息不再承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、兰州市第一建设股份有限公司向甘肃固强建筑科技有限公司给付工程款1985059元于本判决生效后10日内付清；二、兰州万通房地产经营开发有限公司向甘肃固强建筑科技有限公司给付工程款14941元于判决生效后10日内付清；三、驳回甘肃固强建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24487元，由兰州市第一建设股份有限公司负担22038元，甘肃固强建筑科技有限公司负担2449元。

二审中，**提交了八份证据：1.固强公司开具的七里河农信社开户申请书和2.甘肃省农村信用社印鉴卡，证明专用于收取亚太招商大厅工程款账号为的农信社卡系**为与市一建进账方便借用固强公司名义开设，实际由刘芳代**监管；3.固强公司员工刘银辉关于**垫资及日常支出的记录和4.2012年5月工程开工至2013年工程验收期间**向材料供应商和各分包人支付款项的凭证和收据、发票，证明涉案工程实际承包人为**而非潘道春及固强公司；5.钻芯检测费缴费发票和6.亚太资料交接手续，证明亚太项目由**实际承包并负责施工图纸资料的制作及管理，对外缴纳费用；7.民工工伤赔偿、谅解及信访等协议书和8.2013年8月8日刘芳向潘道春和张宏宝转款的领款单及转账支票存根，证明**为实际承包人负责员工工伤及信访等对外的一切法律责任和相关对外债务的偿还支付。本院组织当事人进行了当庭质证：市一建对以上证据及证明目的均认可；固强公司质证认为以上证据一审未提交属于故意或重大过失，且证明目的均不能成立，请求二审不予采信；万通公司不予质证；白臻质证认为以上证据大部分一审已经提交并质证，除对证据8的证明目的无法判断外，对其他证据均认可。本案其他当事人未提交新证据。

对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：被上诉人**提交的证据,已经一审举证质证的不属于新证据；其他证据亦形成于一审开庭之前，无正当理由未提交，二审举证虽已过举证期限，但考虑**一审未出庭，结合其他证据可以印证案件事实的，本院予以综合审查。一审认定基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案工程的实际施工人应当如何认定？固强公司诉请欠付工程款应否支持？

《民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。2012年4月27日白臻与潘道春签订内部承包协议将涉案工程转包，因白臻系市一建承包的亚太工业总部基地招商大厅结构及土建安装工程的负责人，市一建亦认可白臻与潘道春签订合同系履行职务行为，故内部承包协议的发包当事人为市一建；又因潘道春系固强公司的法定代表人，承包协议签订后即组织固强公司工作人员及机械进入施工现场，并以固强公司名义与供货企业或个人签订销售及租赁合同开展施工及支付货款，经查，施工期间13058820元工程款均通过固强公司账户进行支付结算。工程完工后，由固强公司员工张宏保为项目技术负责人进行工程竣工验收。庭审中，**也陈述，其与固强公司非合伙承包工程，只是借用固强公司营业执照等资质。另，固强公司以本公司名义提起本案诉讼亦明确认可其法定代表人代表公司实施的民事法律行为，主张民事权利符合法律规定。综上，**和潘道春系合伙承包证据不足。本案施工合同系市一建与具有建筑施工资质的固强公司之间真实履行，一审认定市一建与**之间签订的内部承包协议未实际履行并无不当。综合分析本案证据，实际施工人应当认定为固强公司。审理中，市一建陈述工程款已全额支付，但经核实，市一建提交的付款明细显示，其公司向红丰公司付款1400000元、向固强公司付款13058820元、向白臻付款3600000元。因白臻系市一建工作人员，对内付款并不产生工程款清偿效力，不能证明全部工程款已向施工相对方如额付清，故，市一建主张工程款全额支付与事实不符，固强公司诉讼欠付工程款请求应予支持。**作为第三人虽已参加本案诉讼，但并未就争议工程欠款提出独立的诉讼请求，一审判决合同发包方向实际施工人给付工程欠款正确。如**确与固强公司就涉案工程存在纠纷，可以另寻途径解决。另外，工程质保金有质量保修书明确约定，一审审查合同并结合实际判决处理并无不妥。

综上所述，市一建的上诉理由不能成立，诉请应予驳回。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22038元，由兰州市第一建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐二虎

审　判　员　　杨伟东

代理审判员　　谷元元

二〇一八年一月二十三日

书　记　员　　何丽霞

??

??

??

??

1