某某与甘肃华荣建筑装饰有限责任公司、甘肃天成建设集团有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民事判决书

(2018)甘11民终875号

上诉人(原审被告)：甘肃华荣建筑装饰有限责任公司。

法定代表人：*再新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：*冬冬，甘肃溥德律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1962年2月4日生。

原审被告：甘肃天成建设集团有限公司。

法定代表人：成小军，该公司经理。

上诉人甘肃华荣建筑装饰有限责任公司与被上诉人***、原审被告甘肃天成建设集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服安定区人民法院(2018)甘1102民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃华荣建筑装饰有限责任公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，***与我公司从未进行过结算，***向法院提供的结算单系伪造的，案涉工程部分存在质量问题，我公司多次向***提出，但***至今未维修，我公司进行了返修与维修，导致甲方对我公司承包的工程不结算，对我公司造成的经济损失应由***赔偿。二、一审判决严重违反法定程序，一审法院在经过两次开庭的情况下于首次开庭半年后又要求上诉人质证；拒绝受理上诉人的反诉；据以定案的四份结算单均非原件；上诉人提交书面鉴定申请后未委托鉴定机构对四份结算单的形成时间及所盖印章的真伪进行鉴定。三、本案中，***无劳务分包的相关资质，其与我公司签订的合同属无效合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案被告只能是与***具有合同关系的违法分包人，故一审判决甘肃天城建设集团有限公司承担付款义务于法无据。

***辩称，一审判决正确，符合法律规定。本案中结算单并非本人伪造，第一次结算由甘肃华荣建筑装饰有限责任公司在定西农商银行香泉支行、石泉分理处工程的项目经理**结算的，**也是本工程的代理人，四份合同的签字代理人；第二次结算是甘肃华荣建筑装饰有限责任公司结算员罗××依照项目经理**的结算单，在公司资料员杨××提供工程数据后进行的，结算单上有罗××与我的共同签字。案涉四处工程均是在甲方工程监理、乙方技术员、**等的监督下完成的，且经验收合格后全部交付使用，不存在质量问题。

甘肃天成建设集团有限公司服判未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告连带支付拖欠原告的工程款207731.7元；2.本案保全费用和诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定的事实：原告***与被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司分别于2016年7月1日、7月20日、9月10日、10月1日签订了《定西农商行香泉支行业务用房工程项目工程劳务承包合同》（合同约定，工程内容：根据甲方甘肃华荣建筑装饰有限责任公司提供的施工图散水以内的所有土建项目[卫生间及屋面防水、门窗、外保温除外]、附属材料及机械；承包单价420元/平方米[建筑面积]；附加一层层商加商60㎝，增加人工费每平方50元，雨檐面积按一半计算等内容）、《定西农商行石泉业务用房工程项目工程劳务承包合同》（合同约定，工程内容：根据甲方甘肃华荣建筑装饰有限责任公司提供的施工图散水以内的所有土建项目[卫生间及屋面防水、门窗、外保温除外]、附属材料及机械；承包单价480元/平方米[建筑面积]；备注，附属工程砖砼现浇平房每平方人工费[包电]430元，围墙每米300元正，所有面积按实际面积结算，雨檐面积按一半计算等内容）、《定西农商银行景家店后院维修工程人工费承包合同》（合同约定，施工内容：以甲乙双方现场口头商定的项目，拆除旧围墙商议1000元，包工不包料，施工用设备乙方自行承担。承包造价新砌围墙每米300元、高3.5米，硬化院子每平方米5.元[清理垃圾、拆除旱厕、花园、放树、拆除院子原有的混凝土三七灰土垫层]新建旱厕每平米400元）、《定西农商银行内官支行新建档案室工程承包合同》（合同约定工程内容：包括拆除原有旧房子一间简易彩钢车库。基础挖土、灰土、砼垫层、砌砖、水泥砂浆抹灰电路等[除屋面防水、门窗]所有项目工程，做到工完料尽场地清。[所有施工过程中产生的垃圾由乙方清运]开工日期2016年9月25日，竣工日期2016年10月31日。拆除商定价3000元，新建按430元/平方米）。合同签订后，原告***组织工人进行了施工，2017年5月22日，被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司委托代理人**对原告***施工的工程进行了结算，其中香泉工地工程款475973元；石泉工地工程款462399元（不包括上人屋面7900.65元、防水处理1600元）；内官工地工程款56310元；景家店工地工程款59100元，合计1053782元（**在上述结算单中注明，所有价格按最初合同计算，所有面积以实测为准，请公司派人复查、审定）。施工期间，被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司先后支付给原告***工程款847000元。双方因对剩余工程的支付产生纠纷，原告于2017年12月14日申请对被告甘肃天成建设集团有限公司、甘肃华荣建筑装饰有限责任公司的价值23万元的财产进行了保全，花去保全费1670元。另查明，原告诉称的四处工程，发包方为定西农村商业银行股份有限公司，其中，定西农商行香泉支行业务用房工程的中标方为甘肃天成建设集团有限公司；定西农商行石泉业务用房工程的中标方为甘肃弘昊建设集团有限公司。施工单位均为甘肃华荣建筑装饰有限责任公司。2017年7月5日，发包方定西农村商业银行股份有限公司、中标方甘肃天成建设集团有限公司发布公告，定西农商行香泉支行业务用房于2017年7月5日已全部竣工验收。认定上述事实的证据有当事人陈述、合同、农商银行工地人工费清单结算单、公告等。一审法院认为，本案争执的焦点为：1、双方对原告施工的工程是否进行了结算；2、原告施工的工程是否存在质量问题。关于焦点1，根据原告庭审后提交的由**出具的，盖有甘肃华荣建筑装饰有限责任公司印章的农商银行工地人工费清单结算单，经被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司同意质证后，被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司提出异议，认为没有委托**进行结算，且公司印章与被告提交的授权委托书的印章不符，其印章是假的。但综合全案来看，***被告甘肃天成建设集团有限公司在定西农商行香泉支行重建工程项目经理，又是被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司与原告***签订《工程劳务承包》景家店、香泉工程的委托代理人，而且，被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司自己给法院提供的营业执照与法定代表人身份证明书中的印章都不一致，与原告提供的，被告无异议的合同中的印章也不一致，说明被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司存在数枚印章，故不能证明**出具的，盖有甘肃华荣建筑装饰有限责任公司印章的农商银行工地人工费清单结算单上的印章是假的，另根据双方当事人陈述，原告施工的四处工程均已竣工并交付使用，而被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司辩称至今没有结算，应按原告提交的结算文件予以认定。故对被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司提出的异议不予采纳，并认定被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司对原告施工的工程进行了结算。关于焦点2，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，根据双方当事人的陈述，在工程竣工验收投入使用后，又提出原告施工的工程存在质量问题，本院不予采纳。故被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司应承担支付工程价款的民事责任。综上所述，对原告***要求被告给付工程款206782元、诉讼保全费1670元的诉讼请求，有证据证实，本院予以支持，对原告要求给付超过206782元的工程款949.7元，无证据证实，其诉请不予支持。对被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司辩称，双方对原告施工的工程至今没有结算，原告施工的工程存在质量问题，没有证据证实，本院不予采纳。被告甘肃天成建设集团有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十四条（三）项、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、被告甘肃天成建设集团有限公司、甘肃华荣建筑装饰有限责任公司于本判决生效后六十日内给付原告***工程款206782元、保全费1670元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4416元，适用简易程序审理，减半收取2208元，由被告甘肃华荣建筑装饰有限责任公司负担。

二审中，甘肃华荣建筑装饰有限责任公司向本院提交维修施工合同1份、照片29张，拟证明***所完工程存在质量问题，***拒绝维修，2018年5月18日，甘肃华荣建筑装饰有限责任公司与***签订了维修合同，由***进行了维修，维修价款为38000元，照片反映的是维修内容。经本院组织质证，***认为维修事项与其无关，对维修合同不予质证，照片反映的涂料粉刷及上人屋面、防水处理均不是其组织施工的。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，案涉合同实质是由甘肃华荣建筑装饰有限责任公司与***签订的劳务合同，合同对劳务工程、劳务价款的计付约定明确，故本案应定性为劳务合同纠纷，一审判决确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。同时，因***不具有相应劳务作业的法定资质，故双方签订的劳务合同应属无效合同，但因***实际已组织劳务人员完成了双方约定的劳务工程，且案涉工程已全部交付发包方定西农村商业银行股份有限公司投入使用，故在甘肃华荣建筑装饰有限责任公司以银行转账方式向***已支付了部分劳务费的情况下，一审判决对***要求甘肃华荣建筑装饰有限责任公司支付剩余劳务费206782元、保全费1670元的诉讼请求予以支持，符合本案事实和法律规定，本院予以确认。关于甘肃华荣建筑装饰有限责任公司以其与**山间实际并未进行工程结算、***所完工程存在质量问题为由拒付剩余劳务费的上诉主张，因甘肃华荣建筑装饰有限责任公司委托**与***签订了案涉劳务合同，且认可案涉工程由**等人具体负责监督***的施工过程，而***提供的是具体劳务，并非是工程建设承包方，**作为甘肃华荣建筑装饰有限责任公司委派至工程处的实际负责人，已依据合同约定的劳务价款与***就劳务费据实进行了结算，故本院对甘肃华荣建筑装饰有限责任公司的上述主张不予采纳。关于甘肃华荣建筑装饰有限责任公司提出甘肃天成建设集团有限公司不应承担给付剩余劳务费责任的上诉主张，甘肃天成建设集团有限公司作为案涉部分工程的中标方，其对与甘肃华荣建筑装饰有限责任公司共同承担责任并未提出上诉，故对甘肃华荣建筑装饰有限责任公司的该项上诉主张，本院不予审查。

综上所述，甘肃华荣建筑装饰有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4402元，由甘肃华荣建筑装饰有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十月九日

书记员***