茂名市信宜建筑工程公司、东莞市神洲实业开发有限公司与东莞市善童服饰有限公司、某某、某某、某某建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终2563号

上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名市信宜建筑工程公司，住所地：广东省茂名市信宜市××××××，统一社会信用代码为914×××××××××××139T。

法定代表人：陈曦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李铭，广东富临国泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市神洲实业开发有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××，统一社会信用代码为914×××××××××××594G。

法定代表人：卢某1。

委托诉讼代理人：黄湘宏，广东金词律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市善童服饰有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇博涌社区×××民小组三毫厂房二至三楼，统一社会信用代码为914××××××××××××077。

法定代表人：吴某1。

原审第三人：***，男，1964年8月25日出生，汉族，住广东省信宜市××××××××××，公民身份号码为440××××××××××××130。

原审第三人：***，男，1966年8月29日出生，汉族，住广东省东莞市××××××××××××××，公民身份号码为442××××××××××××517。

原审第三人：***，男，1973年12月17日出生，汉族，住广东省信宜市××××××××××××××，公民身份号码为440××××××××××××130。

上诉人茂名市信宜建筑工程公司（以下简称信宜公司）、东莞市神洲实业开发有限公司（以下简称神洲公司）、被上诉人东莞市善童服饰有限公司（以下简称善童公司）、原审第三人***、***、***建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限东莞市神洲实业开发有限公司于判决生效之日起十日内向茂名市信宜建筑工程公司支付工程款3780128.22元；二、限东莞市神洲实业开发有限公司于判决生效之日起十日内向茂名市信宜建筑工程公司支付逾期付款利息（利息以本判决第一判项所确定的未付工程款为基数分段计算：自2017年12月29日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款清偿之日止期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）计算）。三、限茂名市信宜建筑工程公司于判决生效之日起十日内向东莞市神洲实业开发有限公司赔偿逾期完工租金损失2707633元。四、限茂名市信宜建筑工程公司于判决生效之日起十日内向东莞市神洲实业开发有限公司赔偿因逾期完工导致赔偿第三方的损失280000元。五、驳回茂名市信宜建筑工程公司的其它诉讼请求。六、驳回东莞市神洲实业开发有限公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序收取本诉受理费90155.96元，由茂名市信宜建筑工程公司负担50714.96元，东莞市神洲实业开发有限公司负担39441元。反诉受理费37763元（已减半），由茂名市信宜建筑工程公司负担12393元，东莞市神洲实业开发有限公司负担25370元。租金鉴定费47827元，由茂名市信宜建筑工程公司负担18600元，东莞市神洲实业开发有限公司负担29227元。工程鉴定费38800元，由茂名市信宜建筑工程公司负担21826元，东莞市神洲实业开发有限公司负担16974元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12550号民事判决书。

信宜公司上诉请求：（一）撤销原审判决的第三、第四、第五项，依法驳回神洲公司的所有诉讼请求。（二）在一审判决第一项的基础上，另行判决神洲公司和善童公司共同支付工程款4860682.78元以及自2017年12月29日起计算的逾期利息（以4860682.78元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。（三）本案一、二审诉讼费由神洲公司和善童公司共同承担。事实和理由：1.一审法院认定信宜公司未完成的工程造价为2778678.58元并予以扣减是依法无据的。监理公司出具的未完成部分的报告没有总监或相关监理人员签字，是无效确认。***已于2015年3月22日退出案涉工程的经营管理活动，***在2015年12月9日对上述报告进行签字确认亦无效，甚至存在***与神洲公司恶意串通作伪证的可能性。***退出案涉工程后，***的该确认行为并未得到信宜公司的追认，且在***退出后，信宜公司与神洲公司之间还签订了一系列变更签证，因此***的行为是不符合客观事实的无效确认。监理公司出具的报告为初步估算报告，法院直接采信过于草率，应由信宜公司、神洲公司共同确认或由有资质的第三方评估确认。另外，神洲公司于2015年12月开始交给案外人继续完成的部分工程造价仅为544000元，与原审判决认定的2778678.58元相差极大。2.一审法院没有查清神洲公司历时五年才取得规划许可证的原因，这也是2016年1月18日之前无法竣工验收的根本原因，因此不能验收案涉工程的法律责任应由神洲公司承担，对于不属于信宜公司的原因导致不能验收的，信宜公司不应承担相应的法律责任。3.神洲公司没有支付辅助用房的相关工程款，导致主楼无法通过消防验收，信宜公司只能自筹资金完成，因此神洲公司迟延支付工程款的行为是导致信宜公司未能如期完工的主要原因之一。4.神洲公司提起反诉，没有合同上和法律上的依据，一审法院按照反诉程序受理并审理本案，属于适用程序错误。5.案涉合同为无效合同，合同无效则不存在信宜公司因延误交付案涉工程而给神洲公司造成的损失后果。延期交付案涉工程是因神洲公司在施工过程中不断的变更和增加工程导致。6.神洲公司在与东莞市皆瀛实业投资有限公司签订合同之前，当预见到工程无法按期完工并验收合格，因此，虽然信宜公司签订租赁合同存在过失，但仅应承担部分责任。原审法院认定《广东省建设工程施工合同》以及三份《东莞市建筑安装工程承包专用合同书》无效，因此不应支持神洲公司关于赔偿案外人损失的主张。

神洲公司辩称：信宜公司上诉没有法律依据，请求驳回。

神洲公司上诉请求：改判从神洲公司应支付信宜公司的工程款中减除基坑支护工程729687.6元。事实与理由：原审判决认定神洲公司应支付基坑支护费用729687.6元系认定事实错误。第一，神洲公司与信宜公司于2012年6月18日签订的《广东省建设工程施工合同》中所有专用条款均为***手写。合同中清楚表明基坑支护费并非增加的工程款，若信宜公司认为该合同的内容显失公平，应通过撤销程序来处理。第二，在本案两次一审审理过程中，信宜公司并未提交关于基坑支护工程的相关确认文件。第三，信宜公司的授权代理人***在合同上手写注明了合同价款已经包含地下室基坑支护价款，且在施工中信宜公司也未向神洲公司主张基坑支护工程的任何价款，因此一审判决关于地下室基坑支护费用的内容是错误的。第四，信宜公司在《广东省建设工程施工合同》中手写承诺在工程价款中包含地下室基坑支护工程费用，且该合同是由于信宜公司自身过错而无效，所以信宜公司应当承担基坑支护工程费用。

信宜公司的答辩意见与上诉状一致。

二审期间，信宜公司提交：安全评价书申请表，作为信宜公司一审证据17的补充，拟证明申请表上注明的案涉工程已按合同内容完工，施工现场内各项施工设施已拆除且工完场清，此为各方盖章确认的结果。神洲公司对于安全评价书申请表的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，主张信宜公司在原来的一审、二审及重审后的一审期间不断实行突袭式举证，这种方式违反民事诉讼法的规定，该申请表明显是在案涉工程办理相应竣工手续时需要填写的程序性文件，而关于工程内容是否按照合同完工、施工现场各项临时施工设施何时拆除的问题，在法庭调查中已经进行了调查核实。

本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。原审法院认定***、***、***借用信宜公司名义与神洲公司签订案涉合同，以及认定双方签订的案涉合同为无效合同正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对信宜公司、神洲公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：（一）基坑支护是否属于合同外的增加工程；（二）信宜公司未完成工程造价是多少；（三）神洲公司的逾期完工损失主张是否于法有据。

关于焦点一。首先，神洲公司主张基坑支护在《广东省建设工程施工合同》中有约定，应属于合同内工程。双方在2012年6月18日签订了《广东省建设工程施工合同》和《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》，神洲公司庭审中确认实际履行的是《东莞市建筑安装工程承发包专用合同书》，神洲公司以备案用的《广东省建设工程施工合同》约定主张基坑支护属于合同内工程没有依据。其次，案涉工程预算书并未明确记载有基坑支护费用，神洲公司主张预算书中的合同项目措施费包含了基坑支护费用，并无其他证据佐证，本院不予采信。第三，根据查明的事实，案涉基坑支护工程经过东莞市建筑科学研究所方案设计论证、韶关地质工程勘察院出具基坑支护图纸及监测方案、东莞市建设工程监测中心出具检测报告，表明基坑支护工程已实际施工。一审法院认定基坑支护工程属于合同外工程，并采信鉴定机构关于基坑支护费用的鉴定结论并无不当，本院予以维持。神洲公司的上诉没有依据，本院不予支持。

关于焦点二。信宜公司二审提交的安全评价书申请表不足以证明完工的事实，本院不予采信。东莞市建设监理有限公司出具的《关于善童服饰有限公司服装研发设计楼及室外工程未完成部分的报告》，该报告详细附录了未完成工程的具体项目名称、工程数量、工程价款，该报告有东莞市建设监理有限公司的盖章、***手写“以上属实”以及***的签字确认。报告出具当时案涉工程大部分已做完，东莞市建设监理有限公司作为案涉工程的监理单位，***作为案涉工程的实际施工方，双方对工程的实际施工情况应是清楚的，在报告出具当时***虽已退出与***、***合伙承包的案涉工程，但并不影响***对案涉工程未完工情况的确认。信宜公司虽不确认上述报告，但并未提供证据予以推翻，故原审法院采信该报告，认定信宜公司未完成的工程造价为2778678.58元并无不当，本院予以维持。

关于焦点三。第一，双方签订的《东莞市善童服饰有限公司服装研发设计楼施工合同补充协议》将竣工日期由2014年7月22日延长至2015年5月22日，在此日期之前，神洲公司已依信宜公司的申请，足额支付了相应的工程进度款，不存在未付工程进度款而需要延长工期的情形，而2015年5月22日后，并无证据证明案涉工程存在需要延长工期的情形，但案涉工程仍有部分工程未完工，故信宜公司存在逾期完工的情形，原审法院根据逾期情况、神洲公司接收工程使用情况酌情认定逾期完工工期为2015年5月23日至2016年3月22日合理，本院予以维持。第二，神洲公司提供的其与案外人签订的《租赁合同》、《解除合同协议书》、收据及银行业务委托书，可证明其因案涉工程未能及时完工导致赔偿案外人280000元，该损失实际发生且是因信宜公司逾期完工导致，原审法院认定由信宜公司向神洲公司赔偿并无不当，本院予以维持。第三，案涉合同属无效合同，而信宜公司确实存在逾期完工的情形，客观上会给神洲公司造成一定的损失，神洲公司反诉主张逾期完工损失补偿合理，但补偿的范围仅包括实际发生的损失。至于损失的数额，神洲公司主张以逾期完工期间案涉建筑物全部租赁出去后的租金计算损失，但神洲公司并无证据证明该期间存在有意向承租全部建筑物的客户，建筑物是否能全部租赁出去属于不确定因素，并非实际一定会发生的损失，神洲公司主张以逾期完工期间建筑物全部租赁出去后的租金计算损失依据不足，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。根据双方履行合同的情况、信宜公司逾期完工期间、案涉合同对逾期完工的约定（每逾期一天支付2000元罚款）以及神洲公司赔偿了案外人违约损失的事实，本院酌情认定信宜公司向神洲公司补偿逾期完工损失888000元。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12550号民事判决第一项、第二项、第五项。

二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12550号民事判决第四项、第六项。

三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12550号民事判决第三项为：限茂名市信宜建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市神洲实业开发有限公司赔偿逾期完工损失888000元。

四、驳回东莞市神洲实业开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费90155.96元（茂名市信宜建筑工程公司已预交），由茂名市信宜建筑工程公司负担50714.96元，由东莞市神洲实业开发有限公司负担39441元。一审反诉受理费37763元（东莞市神洲实业开发有限公司已预交），由茂名市信宜建筑工程公司负担3684元，由东莞市神洲实业开发有限公司负担34079元。工程鉴定费38800元（茂名市信宜建筑工程公司已预交），由茂名市信宜建筑工程公司负担21826元，由东莞市神洲实业开发有限公司负担16974元。租金鉴定费47827元（东莞市神洲实业开发有限公司已预交），由茂名市信宜建筑工程公司负担343元，由东莞市神洲实业开发有限公司负担47484元。二审案件受理费77835元（茂名市信宜建筑工程公司已预交66738元，东莞市神洲实业开发有限公司已预交11097元），由茂名市信宜建筑工程公司负担61568元，由东莞市神洲实业开发有限公司负担16267元。东莞市神洲实业开发有限公司除了已预交的11097元外，剩余需要负担的上诉费5170元，直接迳付茂名市信宜建筑工程公司。

本判决为终审判决。

审判长　杨　浩

审判员　胡文轩

审判员　张　莹

二〇二一年五月十七日

书记员　刘丹青

黎燕尧